Fundamento destacado: SEGUNDO. Que, ahora bien, según ya se precisó, el fiscal invocó expresamente el artículo 349, apartado 3, del Código Procesal Penal para consignar como títulos acusatorios: violación sexual de menor de edad y actos contra el pudor de menor de edad.
∞ El citado artículo 349, apartado 3, del Código Procesal Penal estipula: “En la acusación, el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal” [el subrayado es nuestro].
∞ Este precepto permite una calificación jurídica principal y, en defecto de prueba, una calificación jurídica que el Código Procesal Penal califica erróneamente de: “alternativa o subsidiaria”. En pureza se trata del expreso reconocimiento de las denominadas “pretensiones subordinadas” –también llamadas “eventuales”–, pues, conforme al artículo 87 del Código Procesal Civil, en este caso la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal por defectos de prueba sea desestimada, por lo que, de ser el caso, el órgano jurisdiccional debe absolver por la pretensión principal y condenar por la pretensión subordinada si la prueba así lo confirma –el pronunciamiento de la pretensión subordinada está claramente condicionada a la suerte de la pretensión planteada como principal–.
∞ Lo alternativo plantea, en cambio, un problema jurídico distinto, pues en este supuesto el fiscal propone ante unos mismos hechos la posibilidad, por razones de subsunción normativa, de una tipificación indistinta: violación sexual de menor de edad o actos contra el pudor de menor de edad, según la opción dogmática que podría asumir el órgano jurisdiccional –se trataría de un puro problema de subsunción normativa–.
∞ En todo caso, desde el Derecho penal material, y en relación con la presunción de inocencia, se tiene la institución de la determinación o constatación alternativa, que es una potestad propia del órgano jurisdiccional en relación con la presunción de inocencia ante problemas de prueba o de calificación jurídico penal de los hechos juzgados [véase: HARRO, OTTO: Manual de Derecho Penal, Editorial Atelier, Barcelona, 2017, pp. 529-533].
Sumilla: Delito de actos contra el pudor. Pretensión subordinada o eventual: 1. El artículo 349 apartado 3, del Código Procesal Penal permite una calificación jurídica principal y, en defecto de prueba, una calificación jurídica que el Código Procesal Penal califica erróneamente de: “alternativa o subsidiaria”. En pureza se trata del expreso reconocimiento de las denominadas “pretensiones subordinadas” –también llamadas “eventuales”–, pues, conforme al artículo 87 del Código Procesal Civil, en este caso la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal por defectos de prueba sea desestimada, por lo que, de ser el caso, el órgano jurisdiccional debe absolver por la pretensión principal y condenar por la pretensión subordinada si la prueba así lo confirma –el pronunciamiento de la pretensión subordinada está claramente condicionada a la suerte de la pretensión planteada como principal–.
2. El tipo penal de abusos deshonestos o tocamientos indebidos es un ataque a la libertad sexual –ausencia de consentimiento libre en lo sexual por el sujeto pasivo, obvio tratándose de menores de edad–. La conducta del sujeto activo del delito tiene un carácter sexual inobjetable. Importa, desde su elemento objetivo, contactos físicos, tocamientos de la más diversa índole, siempre que éstos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades. El propósito de esta conducta (elemento subjetivo) es el de obtener una satisfacción sexual por el agente o al menos reside en el conocimiento del carácter sexual de la acción.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO CASACIÓN N.° 790-2018/SAN MARTÍN
PONENTE: CESAR SAN MARTIN CASTRO
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, trece de noviembre de dos mil diecinueve
CONTINÚA…
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