Sumario. 1. Introducción; 2. Política criminal contra esta forma de violencia estructural; 3. Delito de abandono de mujer gestante y en situación crítica; 4. Diferencia con el delito de omisión de auxilio; 5. Diferencia con el delito de omisión de asistencia familiar; 6. Conductas atípicas; 7. Conclusiones.
1. Introducción
Lamentablemente, en nuestra realidad nacional es común advertir los problemas sociales que surgen dentro de una relación sentimental o conyugal cuando una pareja convive y la mujer resulta embarazada. En el presente artículo se analizará si el supuesto de abandonar a una mujer en estado de gestación es un acto tipificado como delito y cuál sería su sanción según el derecho penal.
Como antecedente histórico, el derecho romano fue reflejo de una sociedad desigual en la que solamente el varón adulto ostentaba una verdadera condición de libre (status libertatis), como ciudadano (status civitatis) no sometido a una potestad familiar (status familiae), además de gozar de plena capacidad jurídica. En cambio, la mujer romana siempre estuvo sometida a la potestad de su esposo o a la tutela en su condición de hija del pater familias. La situación de inferioridad jurídica de la mujer podía verse acentuada con el matrimonio, pues significaba su ingreso en la familia del marido con una especial sumisión a él (manus)[1].
2. Política criminal contra esta forma de violencia estructural
La violencia estructural es la forma en que la sociedad beneficia a ciertos grupos a partir de una estratificación social, lo que significa colocar a grupos sociales por encima de otros en razón a su género, nacionalidad, etnia, edad, etcétera. Este término permite reconocer distintos tipos de violencia social, además de contribuir a la identificación de las desventajas sociales que reclaman una política estatal para reducir la asimetría existente entre los grupos sociales.
La violencia de género es un tipo de violencia estructural advertida. Implica el reconocimiento de la relación asimétrica entre varón y mujer, que históricamente relegó al género femenino al punto que hoy en día aún se distinguen diferencias sociales que no permiten a la mujer ejercer sus derechos de forma igualitaria dentro o fuera del seno familiar.
3. Delito de abandono de mujer gestante y en situación crítica
3.1. Tipo penal
La descripción legal de este delito se encuentra en el artículo 150 del CP, el cual indica lo siguiente:
Artículo 150.- Abandono de mujer gestante y en situación crítica
El que abandona a una mujer en gestación, a la que ha embarazado y que se halla en situación crítica, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días- multa.
3.2. Tipicidad objetiva
El sujeto activo solo puede ser el padre del nasciturus que deja abandonada a su suerte a la mujer que embarazó. No se requiere que sea casado, basta que sea el progenitor.
El sujeto pasivo es la mujer que se encuentra en estado de gestación, sin importar su estado civil, pero también lo es el nasciturus, como sujeto pasivo mediato. De todas formas, ambos resultan perjudicados cuando se configura el delito.
El estado de gestación comienza con la anidación, esto es, la fijación del óvulo fecundado en la pared uterina, y culmina con el parto. Por tanto, no solo debe producirse la concepción, sino también la anidación.
Por abandono se entiende una total sustracción de su obligación moral y material para con la gestante, ya sea apartándose de la mujer o quedándose con ella pero sin asistirla[2].
Y la situación crítica alude a un contexto de extrema necesidad, una situación en suma agobiante para la gestante, quien no puede afrontar la situación en la que se encuentra por sus propios medios debido a una condición física derivada de su estado de su embarazo (por ejemplo, padece de preeclampsia u otro factor que la coloque en esa condición). A ello se suma una imposibilidad de recibir asistencia por terceros distintos al varón que la embarazó y la abandonó[3].
3.3. Tipicidad subjetiva
El sujeto activo actúa dolosamente, es decir, el varón, a pesar de conocer que i) su mujer está gestando y ii) que ella se encuentra en estado crítico, decide abandonarla en lugar de apoyarla. Por ende, al requerir conocimiento y voluntad, este delito no puede ser cometido de manera culposa. En cuanto al error de tipo, este se dará en todos los casos en los que el autor no tenga posibilidad de conocer (sea vencible o invencible) que la mujer se encontraba en estado de gestación o que esta se encontraba en situación crítica al momento del abandono.
4. Diferencia con el delito de omisión de auxilio y el de exposición a peligro
Respecto a la omisión de auxilio, ilícito tipificado en el art. 127 del CP, delito en que el autor no auxilia a la víctima ni comunica a la autoridad correspondiente para que proceda conforme a ley; debemos señalar que este tipo penal es un tipo de delito propio, es decir, puede cometerlo cualquier persona. En cambio, el delito de abandono estudiado necesariamente exige que el sujeto pasivo ostente una cualidad especial (padre del nasciturus) y que, además de haber embarazado a su mujer, conozca de su situación crítica y la abandone. Por otro lado, sobre el art. 128 del CP, exposición al peligro de una persona que está bajo el cuidado del sujeto activo (quien ostenta una condición de garante), bien podría aplicarse la regla de concurso de leyes aparentes con aplicación del principio de especialidad.
5. Diferencia con el delito de omisión de asistencia familiar
Si bien ambos delitos se encuentran en el mismo título (delitos contra la familia) y el abandono también implica omitir la obligación de una debida asistencia familiar —el padre del nasciturus prácticamente desconoce toda obligación para con la gestante—, los presupuestos típicos para la configuración del delito de omisión a la asistencia familiar no son los mismos que el delito de abandono analizado. Por ejemplo, puede suceder que la mujer abandonada ni siquiera haya interpuesto una demanda de alimentos; razón por la cual es interesante conocer la figura delictiva analizada que únicamente requiere verificar los elementos objetivos ya expuestos.
6. Conductas atípicas
No podrá tipificarse en este delito si la madre regresa al hogar de sus padres o recibe asistencia económica por parte de algún otro familiar, ya que se rompería la situación crítica. Tampoco se configurará el delito analizado si el abandono no es total. Por lo tanto, no podrá ser autor aquel que por motivos laborales se ausenta, pero regresa dentro de un determinado tiempo.
Así mismo, tampoco será autor de este delito el que amenaza a la mujer con abandonarla, pero no lo hace, ni mucho menos quien alista sus maletas o empaca sus pertenencias para disponerse a abandonar el bien, pero se queda. La razón de estas conductas atípicas es que el delito desarrollado no admite la tentativa.
No se tratará de este delito si resulta que el varón no es el padre del menor, pues la redacción del tipo penal claramente indica «a la que ha embarazado». Respecto de esto último, también operará la presunción de paternidad contemplada en el artículo 361 del Código Civil, sin perjuicio de solicitar las diligencias correspondientes para demostrar la relación filial entre el menor y el imputado.
Presunción de paternidad
Artículo 361.- El hijo o hija nacido/a durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días calendario siguientes a su disolución tiene como padre al marido, salvo que la madre declare expresamente lo contrario.
7. Conclusiones
El delito de abandono de mujer en estado de gestación es un tipo penal especial propio, pues no cualquiera puede ser el agente activo ya que la calidad especial exigida para ser autor de este delito (varón que ha embarazado) es lo que fundamenta la punición de esta conducta conforme la política criminal señalada.
La técnica legislativa empleada origina un gran problema de orden dogmático al momento de determinar el tipo subjetivo (elemento cognoscitivo del dolo) de este delito, pues requiere que el varón conozca que es el padre del nasciturus, lo que será indubitablemente resuelto de forma posterior al parto mediante prueba de ADN. Por lo tanto, todo acto anterior al parto podría encuadrarse dentro del error de tipo al desconocer si el varón es efectivamente el padre o no. Esta cuestión puede resolverse analizando este delito como uno de infracción de deber y con aplicación de la teoría de la ignorancia deliberada.
[1] Pérez Pérez, Eugenia. «Capacidad de la mujer en el derecho privado romano». En: Clepsydra, núm. 16 (2017), pp. 191-217.
[3] Peña Cabrera, Alonso. Derecho penal. Parte especial. Lima: Idemsa, 2019, p. 587.
[3] Rosas Yataco, Jorge. Código Penal comentado, concordado y jurisprudencial. Lima: Gamarra Editores, 2021, p. 1441.
