Fundamento destacado: Fundamento destacado: 4.5. Que debemos tomar en consideración la opinión de Marchal Escalona, cuando señala que la motivación de la solicitud de allanamiento debe abarcar:
Concreción del hecho investigado, para lo cual será preciso, entender a la gravedad del delito cuantitativamente y cualitativamente. La infracción debe ser de tal entidad que se convierta perse en titulo suficiente, que aconseje limitar el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria.
Necesidad de su práctica, es decir, lo que se pretende obtener no debe ser alcanzable por ningún medio lesivo que el que se propone, ya que si así fuere debe realizarse por aquella otra vía.
Identificación de la persona sospechosa, con indicación cierta del domicilio donde habita.
Indicios racionales que han inducido a tal solicitud. (Marchal, 2003, p.p 157-158)
En el caso que nos ocupa se solicita el allanamiento y descerraje a un domicilio identificado por consideraciones que conllevan a presunciones de primer orden de la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas previsto en los artículos 296º y 298º del código penal, y que son soportados por las imágenes que contienen actos aparentes de actividad ilegal que atentan contra la salud pública en la modalidad de comercialización de drogas.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAUR
JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA TRANSITORIO DE HUAURA
EXPEDIENTE: 02137-2011-56-1308-JR-PE-01
JUEZ: JULIO ERNESTO TEJADA AGUIRRE
MINISTERIO PÚBLICO: PRIMER DESPACHO DE INVESTIGACIÓN
IMPUTADO: CHANGANA GARCIA EDITH
AGRAVIADO: LA SOCIEDAD – EL ESTADO
ESPECIALISTA: MIRABAL VERAMENDI, BINET
DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
Resolución Nº Uno
Huacho, seis de octubre
Del año dos mil once
I. ASUNTO
Determinar si debo autorizar al Ministerio Público, el allanamiento, descerraje, y registro domiciliario.
II. ANTECEDENTES
2.1 Sostiene el ministerio público, que mediante informe policial N° 72-2011, el jefe del departamento antidrogas comandante PNP Efrén Hugo Chávez Balleto, comunica a este despacho fiscal, que por acciones de inteligencia se tiene conocimiento que la ciudadana Edith Changana García, viene realizando actividades ilícitas de comercialización de drogas; en el inmueble ubicado en la Av. Hualmay N° 698 Hualmay habilitado como casa negocio en su primer nivel que lleva por nombre “YULEIDITH”, fachada empleada para encubrir su real condición expendio de estupefacientes, cuyas características externas son: dos plantas de construcción de material noble, el primer piso esta enlucido, es de color verde con blanco con puerta de fierro color blanco situado en la parte posterior del mencionado domicilio que se conecta con el segundo inmueble ubicado en el pasaje CEPRUI- HUALMAY, lugar en el que se depositaria la droga que posee una ventana grande de fierro y vidrios, lugar en el que se ha instalado un teléfono público, con puerta de fierro color blanco, siendo que en su parte posterior una de las ventanas está levantada con material de triplay de madera y esteras techado con guayaquil, mientras que en el segundo piso se encuentra semi construido de material noble sin enlucir, varillas de fierro que sobresalen, donde presenta cinco ventanas, en cuya parte frontal cuelga un aviso publicitario semi roto de color blanco con azul; medio empleado para abastecer drogas atentatorios contra la salud pública, motivo por el cual se autoriza a la policía nacional del Perú realice la labor de videovigilancia por los alrededores de los predios antes descritos.
2.2 Que se autorizó la videovigilancia originalmente por cinco días contados a partir del 15 de setiembre de 2011, resultando insuficiente el tiempo establecido ante la ausencia de elementos de convicción suficientes que vinculen a los agentes con la actividad criminal atribuida, extendiéndose el plazo por 05 días más, contados a partir del 27 de setiembre de 2011, logrando registrarse imágenes que hacen presumir que en dichos inmuebles se estaría comercializando drogas puesto que se ven distintas personas que se encargan de la atención a los presuntos clientes, cuyas identidades se ignora, concretizándose la transacción ilícita, retirándose raudamente los aparentes consumidores, conforme se aprecia en el mencionado video y se han transcrito en el acta de lectura de registro de imágenes y video de fecha 04 de octubre del 2011. Por lo que resulta necesaria la autorización judicial para la actuación de la diligencia de allanamiento, descerraje, registro con fines de incautación, detención y registro personal las personas presentes o que lleguen al referido inmueble a fin de hallar especies u otras evidencias que puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso. La diligencia que solicitan se realizará en un término de 24 horas.
III. DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN
A efectos de acreditar la necesidad de efectuar la medida solicitada, el ministerio público presenta:
– Oficio N° 690-2011-VII-DIRTEPOL-LN/DIVTER-N-04-H/DEPANDRO de fecha 23 de setiembre de 2011.
– Disposición fiscal N° 01 de fecha 15-09-2011, mediante el cual se autoriza a DEPANDRO PNP Huacho, la realización de una videovigilancia de los lugares requeridos.
– Informe policial N° 72-2011-VII-DIRTEPOL-LN/DIVTER-N-04-H-DEPANDRO de fecha 23/09/2011.
– Acta de lectura de registro de imágenes de video de fecha 22/09/2011.
– Disposición fiscal N° 02 de fecha 27/09/2011, mediante la cual se autoriza la ampliación del plazo para realizar la videovigilancia a efectos de acopiar elementos de convicción suficientes sobre la comisión del delito en investigación y la responsabilidad penal de sus agentes.
– Oficio N 708-2011-VII-DIRTEPOL-LN/DIVTR-N-4-H/DEPANDRO de fecha 05 de octubre de 2011 – Acta de lectura de registro de imágenes de video de fecha 04/10/2011
IV. DE LOS FUNDAMENTOS PRIMARIOS Y SECUNDARIOS
4.1 El derecho a la inviolabilidad de domicilio se encuentra reconocido constitucionalmente en el artículo 2º, inciso 9, de la Ley Fundamental, el mismo que a la letra dice:
“Toda persona tiene derecho:
(…)
A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley.
La definición constitucional de domicilio no puede ser entendida en los mismos términos que el Código Civil ha regulado esta institución. Como dice Bidart Campos, en el Derecho Constitucional el domicilio es entendido como la “morada destinada a la habitación y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, móvil o inmóvil, de uso permanente o transitorio”1 . Es decir, la institución del domicilio en términos constitucionales debe ser entendida de manera amplia; por ejemplo, la habitación de un hotel constituye domicilio, la oficina particular donde una persona ejerce su profesión debe ser entendida como domicilio.
4.2 Por otro lado, el Tribunal Constitucional en el caso Bazán con la Corte Superior de Justicia de Cañete (2008), ha señalado, que coadyuvan a la configuración del citado domicilio constitucional algunos elementos, a saber:
i) El Elemento Físico: El domicilio es el espacio en el cual la persona vive sin estar sujeta a condiciones de comportamiento y en el cual ejerce su libertad más íntima.
ii) El Elemento Psicológico: Supone la intención personal de habitar un lugar como morada, sea de manera permanente o de manera transitoria, aun cuando dicho lugar no reúna las condiciones mínimas para ello. Según la concepción del domicilio constitucional se exige habitación, pero no necesariamente ésta debe estar caracterizada por la continuidad.
iii) El Elemento Autoprotector: Está referido a la exclusión de terceros del lugar destinado a la morada.
4.3 Ahora bien, nuestra Constitución ha tutelado el derecho individual que tiene toda persona a la “libertad de domicilio” a través de la garantía de “inviolabilidad” y, en ese sentido, ha establecido que los terceros, sean particulares o agentes públicos, en principio, están prohibidos de penetrar el ámbito domiciliario donde habita una persona, salvo que medie el consentimiento de ésta, exista una autorización judicial, se haya configurado una situación de flagrancia delictiva o el peligro inminente de la perpetración de un hecho ilícito sea una realidad. Asimismo, la norma constitucional ha regulado dos supuestos de entrada legítima, como son las razones de sanidad o de grave riesgo.
– El ingreso al domicilio con el consentimiento del titular del derecho: este hecho constituye un supuesto de entrada legítima en términos constitucionales.
– La autorización judicial que habilita al agente público para ingresar al domicilio: la Constitución es clara cuando establece como requisito sine qua non para el ingreso a un domicilio –a efectos de realizar actividades investigatorias – la existencia de un mandato judicial, el mismo que se entiende tiene que estar debidamente motivado y su procedencia debe obedecer a un acto jurisdiccional regular.
– Frente a la existencia del delito flagrante: el agente público queda plenamente legitimado para ingresar al domicilio si es que su intervención se convierte en necesaria para impedir la consumación del ilícito penal, la fuga del delincuente o la desaparición de los instrumentos que facilitaron la concreción del acto delictivo.
– El peligro inminente de la perpetración de un delito: si es que se tiene el conocimiento fundado, la certeza clara y manifiesta de la comisión inminente de un delito, se configura otra excepción a la inviolabilidad de domicilio y en consecuencia el agente público puede operar libremente.
– Las razones de sanidad o grave riesgo: la Constitución ha dejado en manos del legislador la regulación de estas dos excepciones que legitiman la entrada a cualquier domicilio. Estos dos supuestos se fundan en el estado de necesidad o fuerza mayor.
4.4 A su vez las normas secundarias contenidas en el Código Procesal Penal el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal señala que las medidas que limitan derechos fundamentales —como en el caso solicitado— salvo las excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por autoridad judicial [el Juez] en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad; Así específicamente en el articulo N° 214 establece : 1. Fuera de los casos de flagrante delito o peligro inminente de su perpetración y siempre que existan motivos razonables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentren bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación, el fiscal solicitará el allanamiento y registro domiciliario de una casa habitación, casa de negocio, en sus dependencias cerradas o en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea previsible que le será negado el ingreso en acto de función a un determinado recinto. 2. La solicitud consignará la ubicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser registrados, la finalidad específica del allanamiento, las diligencias a practicar y el tiempo aproximado que durará.
4.5 Que debemos tomar en consideración la opinión de Marchal Escalona, cuando señala que la motivación de la solicitud de allanamiento debe abarcar:
Concreción del hecho investigado, para lo cual será preciso, entender a la gravedad del delito cuantitativamente y cualitativamente. La infracción debe ser de tal entidad que se convierta perse en titulo suficiente, que aconseje limitar el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria.
Necesidad de su práctica, es decir, lo que se pretende obtener no debe ser alcanzable por ningún medio lesivo que el que se propone, ya que si así fuere debe realizarse por aquella otra vía.
Identificación de la persona sospechosa, con indicación cierta del domicilio donde habita.
Indicios racionales que han inducido a tal solicitud. (Marchal, 2003, p.p 157-158)
En el caso que nos ocupa se solicita el allanamiento y descerraje a un domicilio identificado por consideraciones que conllevan a presunciones de primer orden de la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas previsto en los artículos 296º y 298º del código penal, y que son soportados por las imágenes que contienen actos aparentes de actividad ilegal que atentan contra la salud pública en la modalidad de comercialización de drogas.
V. DECISIÓN
Resuelvo: AUTORIZAR el ALLANAMIENTO con DESCERRAJE, REGISTRO DOMICILIARIO, DETENCIÓN DE LAS PERSONAS INVOLUCRADAS e INCAUTACIÓN DE BIENES, de los inmuebles ubicados en la avenida Hualmay N° 698 y el que se conecta con el pasaje CEPRUI-Hualmay (domicilios contiguos), diligencia que se realizará bajo la conducción y responsabilidad del Fiscal Provincial YURI IVAN GARCIA CANO, medida que tendrá una duración máxima de CINCO HORAS pudiendo hacer uso de la fuerza razonable para lograr su cometido, con el auxilio de la Policía Nacional. NOTIFÍQUESE.
