La pregunta es “controversial”, por decir lo menos, pero si se superara la cuestión, podríamos realizar análisis sobre una circunstancia que, para los actores del sistema de justicia, se presenta más a menudo de lo que parece aunque es aceptada con mucho menos frecuencia.
El caso que quiero comentar se puede reducir, bajo los cánones que dan en pregrado para
analizar un examen final, a las siguientes premisas:
A (hombre 28 años) contacta con B (mujer de 13 años) por intermedio de C (mujer de 17 años).
A no tiene familiaridad alguna con B.
B señala (de acuerdo con su declaración en cámara Gesell) a A que tiene 15 años; quien confirma dicha información con C, respecto de la cual no conocía su edad.
A y B sostienen relaciones sexuales con consentimiento de la segunda.
B y C son detenidas por transportarse sin pases de tránsito.
A acude a la comisaría para buscar liberarlas, quedando detenido.
A niega haber sostenido relaciones sexuales con B.
B y C declaran que ambas se dedican a la prostitución voluntaria desde hace más de un año.
Dejando de lado que la negativa de A debería de ser tomada con reserva en tanto que, uno, obviamente, tiene interés y derecho a no incriminarse, queda a la luz de las premisas expuestas el punto controvertido, con relación al título del presente artículo, sería la materialización de la defraudación de la expectativa de cumplimiento de la proscripción del artículo 173 —Violación de menores— o del artículo 179-A —Cliente del Adolescente.
Me permito dejar de lado la existencia o no de consentimiento jurídicamente válido en tanto que la Acción de Inconstitucionalidad N° 8-2012-AI/TC, en sentido material, desestimó cualquier posibilidad de los menores de 14 años para dar consentimiento sexual con relación a los mayores y la ley expresamente descalifica la voluntad de la contraparte mayor de 14 y menor de 18.
Así, se procede a preguntar —de forma retórica— la siguiente interrogante; ¿cuál de los injustos es el que ha sido defraudado por A? Si bien debe de realizarse un análisis que sustentara la respuesta, es bastante claro para quien escribe, que puede ser una de las dos opciones:
Si lograse probarse la entrega de dinero, A debería de responder como autor directo del delito establecido en el artículo 179-A; opción 1.
Si no lograse probarse la entrega de dinero, A debería de ser absuelto de todo cargo
penal relacionado con el presente hecho; opción 2.
Lea también: ¿Qué es el error de tipo? [RN 365-2014, Ucayali]
1. ¿Corresponde abrir proceso bajo cargos de “Usuario-Cliente”?
Al respecto de esta posibilidad, sobre una condena por Usuario Cliente, se tienen que hacer las siguientes consideraciones.
El presente artículo no pretende en forma alguna hacer apología a la prostitución forzosa de menores, sea que esta pueda o no pueda ser tipificada como trata de personas, mas sí pretende revisar la constitucionalidad de la norma; lo cual, en forma alguna, implica un pronunciamiento favorable sobre la moralidad de la conducta, la misma que debe de ser dejada de lado en tanto que no debe soportar ningún tipo de criterio jurídico penal.
La acción de inconstitucionalidad mencionada, en el fundamento jurídico 6 —entiéndase parte de la ratio decidendi del Tribunal— señala claramente, por interpretación a contrario, que los adolescentes mayores de 14 y menores de 18 años tienen libertad sexual; con lo que, si uno puede decidir sobre la forma en la que usa su cuerpo, puede decidir respecto de los incentivos que lo lleven a brindar el consentimiento para su uso, estando claramente dentro de la dimensión positiva del contenido normativo de la posición iusfundamental del derecho a la libertad sexual.
En otras palabras, considerar igualmente válido el consentimiento de una persona de 15 años con una de 50 y que solo la segunda pueda lucrar con el uso de su cuerpo, no solo se contradice con la posición iusfundamental del derecho a la libertad sexual, sino que se contradice con los fundamentos de un estado liberal.
En este sentido, inclusive si se tuviera por probada la relación sexual y la entrega de dinero, debería de igualmente desestimarse el cargo por la defraudación del artículo 179-A, en tanto que la norma no podría superar el principio de adecuación al fin; límite del ius puniendi que debe ser tomado en cuenta inclusive en el momento de la aplicación concreta de la disposición penal que se invoque.
Sin embargo, en tanto exista la disposición en cuestión, la probanza de la entrega de dinero viene en el tema central del objeto de prueba de la pretensión punitiva de condena; la cual, necesariamente, debería ser acreditada por prueba indiciaria.
Lo especialmente complicado de este tema de prueba, es el mismo que para cualquier otro similar; en tanto que la entrega se realiza en efectivo y B señaló que era su actividad habitual, es posible considerar que en tanto no se pueda localizar a A en el lugar de los hechos u otro elemento de información, es difícil considerar no arbitrario que el dinero que tuviese en su poder proviniera del procesado.
2. ¿Corresponde abrir proceso bajo cargos de violación de menores?
Es ampliamente conocida la cláusula del artículo 14 del Código Penal, una de las pocas no modificadas aún, que establece la inexistencia del injusto invocado por la mala representación de los elementos objetivos del tipo penal. Solo para efectos del presente artículo, se trabajará con la distinción mencionada en el primer párrafo; en tanto, que, por aplicación del funcionalismo, consideramos que la comprensión de licitud debe de estar analizada desde el ámbito de la culpabilidad y no del tipo.
Ya es pacífico y de larga data en doctrina que la falta de conocimiento de todos los elementos del hecho que se van a subsumir en el injusto propuesto por el acusador genera una sanción a la postulación del proceso; sea que esta extingue la pretensión por su irrelevancia penal o bien la modificación de la misma por otra existente en el marco jurídico.
Viene a bien mencionar al maestro argentino Enrique Bacigalupo cuando señala que habrá error cuando el autor carezca de la correcta representación de la realidad[1] .
Con relación a la distinción a la distinción que se realiza sobre la vencibilidad o invencibilidad del error y la consecuente sanción que recibe la pretensión punitiva de condena, se tienen que hacer las siguientes consideraciones al momento de aplicar al caso bajo comentario.
B señaló a A que esta tendría 15 años y no 13 como se desprende de su ficha Reniec. Esto fue mencionado sin intervención alguna de la defensa o de la Fiscalía en su declaración en cámara Gesell. Pese a esta declaración, la Fiscalía insistió en presentar cargos de bajo el injusto del artículo 173 del Código Penal.
¿Se puede dejar de lado el dicho de la agraviada? Es necesario responder a la pregunta; puesto que, como se señala de los hechos propuestos para su análisis, tanto A, B y C proporcionaron la información de que B señaló tener 15 años.
La Corte Suprema, en repetida Jurisprudencia,[2] [3] [4] [5] [6] ha señalado que el error de tipo, respecto de la edad de la víctima, tendrá validez en función a la cercanía existente entre el agente y la víctima en contrapeso a lo señalado por esta última. Dicho de otra forma, si la víctima señala que tiene una edad determinada, el agente podrá confiar en su dicho siempre y cuando no exista vinculación que le permita a este conocer más allá de lo que su contraparte señala.
Con esto, se debería de desestimar de por sí los cargos de violación de menores y optar bien por una variación a otro supuesto o bien por declararse el archivo definitivo de la causa, en tanto que por acción del artículo 12 del Código es imposible de aplicar una sanción por Violación Culposa.
Ahora, para la determinación de la condición de vencible o invencible del hecho materia de comentario, es necesario hacer mención a la exigibilidad de una conducta de mayor diligencia del agente; puesto que, si este hubiera podido conocer la realidad de los hechos, no se habría defraudado a priori la expectativa de cumplimiento normativo.
La Corte Suprema ha considerado en antigua (pero no contradicha) jurisprudencia que “el bien jurídico tutelado es la libertad sexual, es decir, el derecho que toda persona tiene de elegir el objeto de sus relaciones sexuales. Ha quedado establecido que los intervinientes eran enamorados, no habiendo conocido el acusado que la agraviada tenía menos de catorce años, al haberle dicho ésta que contaba con quince años de edad; siendo así, el acusado ha incurrido en un error de tipo, error que en teoría se habría podido evitar obrando el agente con el debido cuidado al averiguar la verdadera edad de la menor, actitud que sin embargo, no es usual en nuestra realidad.[7]”
Así, sin elementos objetivos o subjetivos que permitan dudar de la edad mencionada por B, A obró con la confianza real de que B no representaba un sujeto incapaz de brindar un consentimiento válido.
[1] Enrique Bacigalupo. Tipo y error. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 1988, p. 144.
[2] Sentencia de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia recaída en el Recurso de Nulidad 3303-2015-Lima.
[3] Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia recaída en el RN 365-2014-Ucayali.
[4] Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia recaída en el RN 2259-2018-Lima Sur.
[5] Sentencia de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia recaída en el Recurso de Nulidad 1630-2018-Amazonas.
[6] Sentencia de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia recaída en la Casación 742-2016-Ica.
[7] Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima recaída en el Expediente 559-97 de fecha 22 de diciembre de 1997.
