Se puede realizar una segunda entrevista única en cámara Gesell si defensa no fue debidamente notificada [Exp. 01409-2019]

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Fundamento destacado: Décimo segundo.- Que, además otra razón para disponer una segunda entrevista estriba en la protección del interés superior del niño, niña o adolescente víctima de abuso sexual, pues si bien la entrevista forense en sí misma es una prueba de referencia con la cual no se puede sustentar una condena; requiriendo de otros medios de prueba, tiene importancia en la medida que evita que la víctima deba deponer en juicio con los riesgos ya señalados anteriormente o incluso no concurra generando impunidad. De allí que no se puede interpretar literalmente el término “única”, para cerrar paso a una segunda entrevista cuando la primera se ha practicado inobservando los protocolos y guías de procedimientos que regulan dicha entrevista forense o peor aún vulnerado una garantía constitucional o convencional del imputado. Es de recordar que un sistema procesal penal que acoge un modelo acusatorio garantista se debe sopesar los intereses estatales (eficientísimo) como las garantías mínimas del encausado (garantismo).


Sumilla. Tutela de derechos. Se vulnera el derecho convencional a interrogar a los testigos cuando al tutelado no se le ha notificado correctamente con las disposiciones y providencias fiscales que dispone la concurrencia de un testigo de cargo como para la realización de la entrevista única en cámara Gessell de la menor agraviada; impidiendo su participación en las mismas.

Es posible por excepción realizar una segunda entrevista única en cámara Gessell cuando dicha entrevista forense ha sido practicada inobservando los protocolos y guías de procedimientos de la entrevista forense establecidos en la ley y, las garantías del imputado, lo cual no es contrario a la Constitución ni a la ley, más bien es compatible con el ideario que esta persigue, la protección del interés superior de la niña, niño o adolescente víctima de abuso sexual.

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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TUMBES

PRIMER JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

EXP : 01409-2019-61-2601-JR-PE-01

JUEZ : JUAN CARLOS VALDIVIEZO GONZALES

RESOLUCIÓN NÚMERO: SEIS

Tumbes, treinta de diciembre de dos mil diecinueve.-

VISTO Y OÍDOS: En audiencia pública la solicitud de tutela judicial de derechos formulada por abogado Julio Arturo Bayona Sánchez -defensor del investigado CARLOS ENRIQUE CASTRO HUAMAN en la causa penal que se le sigue como presunto autor del delito contra la libertad sexual en la modalidad de violación sexual a menor de edad.

FUNDAMENTOS DE HECHO

Primero.- Que, la defensa técnica del encausado mediante escrito de fojas uno a ocho formula solicitud de tutela de derechos instando se declare fundado y se disponga la exclusión de: i) declaración ampliatoria de persona de Melisa Zarate Espinoza madre de la menor agraviada y ii) la diligencia de entrevista única en cámara Gessell; alega vulneración al derecho a la defensa. Refiere que mediante providencia N° 01 del 16 de mayo de 2019 se dispuso recibir la declaración testimonial de Melisa Zarate Espinoza madre de la menor agraviada, realizar la diligencia de entrevista única en cámara gessell, como recibir la declaración del tutelado. Señala que dicha providencia fue notificada en calle Tarata N° 322 y no en su domicilio real ubicado en Caserío San Isidro Mz o2 lote 1 Tumbes. No obstante, ello se practicaron las dos primeras diligencias mencionadas a espaldas de su patrocinado restringiendo su derecho a la contradicción como el contar con un abogado de libre elección, dado que ambas diligencias se llevaron a cabo con un defensor público.

Segundo.- La representante del Ministerio Público, sostuvo que como defensor de la legalidad y, imparcialidad con la que debe actuar en la investigación reconoce que en efecto el tutelado no fue notificado en su domicilio real y que tanto la diligencia de declaración de la madre de la menor agraviada como la entrevista única no participó el abogado elegido por el encausado sino un defensor público.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

Tercero. – Una de las características del modelo procesal penal vigente como indica PEÑA CABRERA FREYRE es la afirmación de las garantías de los ciudadanos, tanto desde la perspectiva del imputado como del nuevo rol y estatus de la víctima. En este sentido, consolida y fortalece la calidad de sujeto de derecho del imputado, reglando las limitaciones que puedan efectuar los órganos de persecución penal en cuanto a la búsqueda de la verdad formal, pues el proceso penal no puede llegar a la verdad a cualquier precio, el procedimiento en un orden democrático de Derecho debe estar dispuesto a la realización de sacrificios; es preferible absolver a unos cuantos culpables que condenar a muchos inocentes. En ese contexto, surge la figura de la “tutela de derechos” como uno de los principales aportes del nuevo sistema. [Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl: Exegesis del Código Procesal Penal, editorial Rodhas, 2008, Lima, p, 350]

Cuarto. – La audiencia de tutela tiene como finalidad esencial la protección, resguardo y consiguiente efectividad de los derechos del imputado, reconocidos por la Constitución y las leyes; de ahí que de esta audiencia puedan emanar resoluciones judiciales que corrijan los cometidos por la policía o los fiscales, o protejan al afectado.

[Rodríguez Hurtado, Mario Pablo: Audiencia de Tutela en conversatorio entorno a los temas que debatirá el VI Pleno Jurisdiccional Penal Supremo]

Quinto. – Conforme al Artículo 71°.2, del Código Procesal Penal, los derechos que se busca garantizar con esta incidencia son, entre otros:

-Conocimiento de los cargos incriminados

-Conocimiento de las causas de la detención

-Entrega de la orden de detención girada

-Designación de la persona o institución a la que debe avisarse de la detención y concreción inmediata de esto Posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido.

-Defensa permanente por un abogado

-Posibilidad de entrevistarse en forma privada con su abogado.

-Abstención de declarar o declaración voluntaria

-Presencia de abogado defensor en la declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso

-No ser objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren la libre voluntad

-No sufrir restricciones ilegales

-Ser examinado por un médico legista o por otro profesional de la salud, cuando el estado de salud así lo requiera.

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Sexto.- Asimismo, el numeral 4 del artículo 71° del precitado establece, que: “cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan.

Séptimo.- Ahora bien, el Acuerdo Plenario 4-2010/CJ-116, de 16 de noviembre de 2016, establece “Asimismo, a través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente -en los casos en que ésta sea la base de sucesivas medidas o diligencias- siempre que no exista una vía propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artículo 71º NCPP. La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba -axioma que instruye que todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo, y que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona- que se encuentra establecido en el artículo VIII del Título Preliminar del NCPP y de la utilización de la prueba -regulado en el artículo 159º del acotado Código- que establece que el Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Lo anotado hace viable que en la Audiencia de tutela se cuestionen los elementos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su ilicitud el Juez determine su exclusión, como medida correctiva o de protección.

Octavo.- Expuestos los argumentos por los sujetos procesales, corresponde a esta judicatura determinar si debe excluir o no de la carpeta fiscal el material probatorio obtenido por el Ministerio Público consistente en la declaración ampliatoria de la señora Melissa Zarate Espinoza como el acta de entrevista única en cámara gessell de la menor agraviada.

El derecho a interrogar a los testigos

Noveno.- Que, el derecho a interrogar a los testigos es una manifestación del derecho a la defensa que tiene reconocimiento constitucional como convencional. Sobre esto último el apartado e) del párrafo 3 del artículo 14 del PIDCP prescribe que el acusado tendrá derecho: “A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”. El articulo 8.2 literal f) de la Convención Americana consagra la “garantía mínima” del “derecho a la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”. Del mismo modo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos en su artículo 3 literal d) reconoce que el imputado tiene como minino el derecho: “A interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra y a obtener una citación e interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra”. Si bien nuestra carta magna no regula de manera explícita dicho derecho “constituye un elemento esencial del derecho a la prueba, el mismo que es contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139.3 de la Constitución” [FJ 2 de la STC 1808-2003-HC/TC].

La entrevista única en cámara gessell

Décimo.- Que, conforme al protocolo de entrevista única para niñas, niños y adolescentes en cámara gessell aprobado mediante Resolución Administrativa N° 277-2019- CE-PJ de fecha 03 de julio de 2019, “la entrevista única es una diligencia que registra la declaración o testimonio de la niña, niño o adolescente y que tiene como finalidad esclarecer la verdad de los hechos y evitar la revictimización”. Dicha entrevista forense a niñas, niños o adolescente como ha sido señalado por la Corte Constitucional Colombiana en la sentencia C-177-2014 se sustenta en el principio del interés superior del menor y del principio pro infans reconocido en sendos instrumentos internacionales relacionados con los derechos de los niños, niñas y adolescentes víctimas de conductas execrables, que tiene como finalidad garantizar no sólo su dignidad y su intimidad (evitando injerencias indebidas en su vida privada), sino para protegerlos en todas las etapas del proceso, evitando causarles nuevos daños.

La repetitividad de entrevista única como excepción

Décimo Primero: Que, conforme al protocolo antes mencionado y guía de procedimiento de entrevista única a víctimas de la Ley 30364, niños y adolescentes, la entrevista forense en cámara gessell es única, por ende, irrepetible. Ahora bien, la ratio legis para establecer el carácter único de la misma estriba por un lado para evitar la revictimización y nuevos daños a la víctima, por otro lado, desde una óptica procesal evitar que ante cualquier cuestionamiento se tenga que volver a repetir dicha entrevista. Por lo tanto, será irrepetible en tanto en cuanto la misma haya sido practicada según los procedimientos establecidos en la ley y, respetando las garantías del imputado (derecho a la defensa, contradicción), de lo contrario excepcionalmente cuando no exista posibilidad de validar la misma, debe declararse su nulidad y disponer la realización de una segunda entrevista. Cabe precisar también que desde la psicología forense se recomienda que la víctima menor de edad sea entrevistada preferiblemente por una sola vez lo que no implica que se pueda realizar una segunda vez de manera excepcional siempre teniendo en cuenta el interés superior del niño; lo cual como bien ha señala la Corte Constitucional Colombiana en la sentencia C-177-2010 (fundamento 8.2) no siendo ello incompatible con el ideario constitucional ni legal.

Décimo Segundo.- Que, además otra razón para disponer una segunda entrevista estriba en la protección del interés superior del niño, niña o adolescente víctima de abuso sexual, pues si bien la entrevista forense en sí misma es una prueba de referencia con la cual no se puede sustentar una condena; requiriendo de otros medios de prueba, tiene importancia en la medida que evita que la víctima deba deponer en juicio con los riesgos ya señalados anteriormente o incluso no concurra generando impunidad. De allí que no se puede interpretar literalmente el término “única”, para cerrar paso a una segunda entrevista cuando la primera se ha practicado inobservando los protocolos y guías de procedimientos que regulan dicha entrevista forense o peor aún vulnerado una garantía constitucional o convencional del imputado. Es de recordar que un sistema procesal penal que acoge un modelo acusatorio garantista se debe sopesar los intereses estatales (eficientísimo) como las garantías mínimas del encausado (garantismo).

Décimo Tercero.– En el presente caso, tal como lo ha reconocido el Ministerio Público en audiencia, el tutelado no ha sido notificado correctamente con las disposiciones y providencias fiscales que dispone la concurrencia de la testigo referencial Zarate Espinoza y la realización de la entrevista única en cámara Gessell de la menor agraviada, por tanto, se ha vulnerado el derecho convencional y constitucional a interrogar a los testigos concretamente en el plano legal la presencia del abogado defensor en la declaración y diligencias que requieran su concurso, por lo que es amparable la tutela solicitada en armonía con los Acuerdos Plenarios 4-2010/CJ-116 y 2-2012/CJ-116. Es necesario que se disponga que el Ministerio Público realice una anotación clara y con tinta roja de las diligencias invalidadas en virtud de la presente resolución (declaración y acta de entrevista) con la finalidad de evitar errores en su oportunidad.

DECISIÓN

Por estos motivos, el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Tumbes: declara FUNDADA la solicitud de Tutela Judicial de Derechos presentada por el abogado Julio Arturo Bayona Sánchez -defensor del investigado CARLOS ENRIQUE CASTRO HUAMAN en la causa penal que se le sigue como presunto autor del delito contra la libertad sexual en la modalidad de violación sexual a menor de edad.

NULA E INSUBSISTENTE la declaración ampliatoria de la testigo Melisa Afrodita Zarate Espinoza de fecha 19 de junio de 2019 y el acta de entrevista única en cámara gessell de fecha 20 de junio de 2019 practicada a la menor de iniciales DSSZ, DEJAR A SALVO el derecho del Ministerio Público de realizar los actos de investigación que estime  pertinentes, no estando demás precisar que ello debe realizarse respetando las garantías que la Constitución y la ley, establece.

SE EMITAN las disposiciones o providencias fiscales correctivas que fueran necesarias y adecuadas.

DISPONER que se realice una anotación marginal con tinta roja de las diligencias que se está declarando su invalidez con el objeto de evitar errores en el futuro. DISPONER que consentida y/o ejecutoriada que sea la presente, archívese en el modo y forma de ley.

NOTIFÍQUESE. Mediante casilla electrónica

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