Escribe: Marco Andrei Torres Maldonado*
El incumplimiento debe tener cierta entidad para generar una consecuencia tan extrema como lo es la extinción del vínculo obligatorio. Según Melich, pretender ejercer el derecho de resolver el contrato cuando el incumplimiento carezca de importancia, implicaría el ejercicio abusivo de ese derecho, por contrariar los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlo —el de preservar el sinalagma contractual— y por exceder los límites impuestos por la buena fe.[1]
Así, el artículo 1455 del Codice Civile dispone que «El contrato no se puede resolver si el incumplimiento de una de las partes tiene escasa importancia en relación al interés de la otra». En función a ello, para que el incumplimiento tenga efectos resolutorios debe ostentar cierta magnitud en relación con el objeto e interés causalizado del contrato.[2]
Lea también: Las modalidades del acto jurídico. Bien explicado
Ahora bien, ¿puede el juez o árbitro realizar un juicio sobre la gravedad del incumplimiento contenido en la cláusula resolutoria expresa? ¿Qué ocurre cuándo las partes han establecido una cláusula resolutoria expresa respecto a una prestación que no tiene una especial relevancia?
Lea también: Código Civil peruano [actualizado 2020]
Al respecto, se suele afirmar que tratándose de la cláusula resolutoria expresa dicha resolución procede aun cuando el incumplimiento sea de escasa importancia, pues aquí el efecto resolutorio deriva directamente del contenido del contrato, de manera que una valoración efectuada por el juez o árbitro interferiría con el ejercicio de la autonomía privada y con la valoración que ya ha sido realizada por las partes.[3]
En esa misma línea, «para el acreedor, la resolución convencional tiene por ventaja principal de prohibir al juez de apreciar la oportunidad de la resolución. Desde el instante que las condiciones de la cláusula resolutoria están reunidas, éste no puede negarse a constatar la resolución del contrato. Él no tiene que tomar en cuenta la gravedad del incumplimiento que se le reprocha al deudor».[4]
Por ende, al juez o árbitro sólo le competería constatar que la resolución ha operado, después de verificar que las condiciones impuestas por la cláusula se hubieren cumplido. Dicha posición asume que las partes, en virtud de su autonomía privada, pueden determinar la gravedad del incumplimiento, y negociar las prestaciones sobre las cuales operaría la cláusula resolutoria expresa.
En nuestra opinión, aun cuando la regla general pudiera consistir en la imposibilidad de que el juez o árbitro ingrese a determinar la gravedad del incumplimiento; en determinados supuestos, en atención a la particularidad del contrato y de las circunstancias en la que fue negociado, el juez o árbitro deberían realizar un juicio de la magnitud del incumplimiento, a efectos de, como lo sostiene Davide Achille,[5] evitar la instrumentalización del remedio resolutivo de manera abusiva.
En tal supuesto excepcional, como lo hemos señalado en un anterior trabajo,[6] la labor del juez o árbitro sería un mecanismo de control de la autonomía privada, al amparo del principio de buena fe. Según Paolo Gallo,[7] aun cuando se hubiere pactado un supuesto de cláusula resolutoria expresa, el juez o árbitro debería llevar a cabo la indagine sobre la gravedad del incumplimiento.
Como indica Mauro Grondona,[8] el juicio sobre la gravedad del incumplimiento, conectado con la eventual intervención del juez o árbitro, debería servir para evitar abusos y distorsiones de la autonomía privada en perjuicio del llamado contratante débil.
Naturalmente, estando a su carácter potestativo, nada impide que el acreedor que cuente con una cláusula resolutoria expresa prevista en su contrato, pueda optar por activar la resolución judicial o la resolución por intimación, en cuyo caso, el juez o árbitro deberá siempre evaluar la gravedad de la prestación incumplida.
Sin perjuicio de lo antes señalado; esto es, que no cabe un análisis de la entidad o importancia de la prestación incumplida, la jurisprudencia comparada ha establecido que, naturalmente, las cláusulas resolutorias expresas (convenciones legalmente formadas), en el plano de su eficacia, deben ser ejecutadas de acuerdo con el principio de buena fe (previsto, en nuestro caso, en el artículo 1362 del Código Civil).
De conformidad con la jurisprudencia francesa, esto se traduce en que «una cláusula resolutoria de pleno derecho no tiene aplicación si ha sido utilizada de mala fe por el acreedor».[9] Dicha situación, por ejemplo, pudiera ocurrir cuando una de las partes, teniendo la posibilidad de ejercer la cláusula resolutoria expresa, no opta por la misma durante un tiempo bastante considerable. Hasta que tiempo después, en mérito de ella, resuelve el contrato. En hipótesis similares, la jurisprudencia francesa ha negado la aplicación de la cláusula resolutoria, por entender que el acreedor no ha actuado de buena fe.[10]
El fundamento de ello radica en la confianza legítima[11] que el acreedor ha hecho nacer en el deudor, pues ante la inejecución de su prestación no había exigido su cumplimiento o resuelto el contrato. De modo tal que, «un cambio abrupto de parecer del acreedor, para aprovechar la aplicación de la cláusula resolutoria de pleno derecho, resultaría contrario al principio de la buena fe».[12]
Según María Claudia Dolmetta,[13] el valor que debe atribuirse a la cláusula resolutoria expresa dependerá, precisamente, de la determinación de la conducta de la parte que no la ejerce, en relación necesaria con el principio de la ejecución del contrato de buena fe; siendo que los comportamientos vedados podrían consistir en una renuncia implícita de la cláusula, en comportamiento contrario a la doctrina de los actos propios, o incluso en un acto de tolerancia.
En síntesis, consideramos que la negativa del juez o árbitro a aplicar una cláusula resolutoria de pleno derecho, cuando esta ha sido invocada de mala fe por el acreedor, lejos de cuestionar su fuerza obligatoria, viene a exigir un mínimo de lealtad entre las partes contratantes. Naturalmente, el análisis de una eventual mala fe deberá realizarse a la luz del caso concreto, no pudiendo tampoco establecer una regla general y absoluta.
En tales casos, como se ha manifestado acertadamente en la doctrina italiana,[14] es necesario reconocer al juez o árbitro un margen de discreción para evitar el abuso de una de las partes, lo que implica conciliar el principio de la autonomía privada y el poder de intervención del juez o árbitro en el contrato.
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Curso de Especialización en Contratos y Daños en la Universidad de Salamanca. Estancia de investigación en la Universidad Autónoma de Madrid y Pontificia Universidad Javeriana. Jefe de prácticas de Derecho Civil en la Universidad de Lima y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociado al Estudio Rodríguez Angobaldo Abogados.
[1] Melich Orsini, José. Doctrina General del Contrato. Tercera edición. Editorial Jurídica Venezolana y Marcial Pons. Caracas, 1997, p. 741.
[2] Torres Maldonado, Marco Andrei. «Las obligaciones de restitución y de reembolso como efectos de la resolución contractual». En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, Nº 46, abril de 2017, p. 28.
[3] Trimarchi, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Terza edizione. Milano: Giuffrè Editore, 1977, p. 369.
[4] Jamin, Christophe; Billiau, Marc y Jacques Ghestin. Traité de Droit Civil. Les effets du contrat. Troisième édition. Paris: LGDJ, 2001, p. 644.
[5] Achille, Davide. «Clausola risolutiva espressa, buona fede in executivis e controllo giudiziale sull’inadempimento». En: Giurisprudenza Italiana. Milano: Utet Giuridica, noviembre de 2016, p. 2371.
[6] Torres Maldonado, Marco Andrei. «Aproximaciones prácticas en torno a la cláusula resolutoria expresa como mecanismo de terminación del contrato». En: Actualidad Jurídica. Lima: Gaceta Jurídica, N° 296, julio de 2018, p. 55.
[7] Gallo, Paolo. Trattato del contratto. Torino: Utet Giuridica, 2010, tomo III, p. 2163.
[8] Grondona, Mauro. «Gravedad del incumplimiento, buena fe contractual, cláusula resolutoria expresa: Fragmentos críticos y puntos reconstructivos para una defensa antidogmática de la autonomía privada». En: Revista de Derecho Privado. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Nº 20, enero-junio de 2011, p. 297.
[9] Cassation Civile, de fecha 31 de enero de 1995.
[10] Cassation Civile, de fecha 16 de febrero de 1999.
[11] Recordemos que, el principio de coherencia en materia contractual exige que las partes en un contrato «no puedan siempre legítimamente cambiar brutalmente de actitud, sea esto en ocasión de la formación del contrato o sea en ocasión de la ejecución del contrato (por ejemplo, en la puesta aplicación de las cláusulas resolutorias». Fabre-Magnan, Muriel. Droit des Obligations. Deuxième édition. Paris: Themis Droit, 2010, p. 77.
[12] Espaillat Álvarez, Juan José. «El rol de la buena fe en la aplicación de las cláusulas resolutorias de pleno derecho: Una mirada en el espejo del juez francés». En: Gaceta Judicial. Santo Domingo: Editora Judicial, Nº 345, septiembre de 2015, p. 114.
[13] Dolmetta, María Claudia. «Clausola risolutiva espressa e incidenza sulla valutazione dell’importanza dell’inadempimento ex art. 1455 C.C.». En: Il Corriere giuridico. Milano: Wolters Kluwer Italia, Nº 6, 2016, p. 810.
[14] De Santis, Sofia Nobile. «Sul ruolo della buona fede oggettiva in presenza di una clausola risolutiva espressa». En: La nuova giurisprudenza civile commentata. Padova: Cedam, Nº 4, 2016, p. 516.
