Manifiesto, públicamente, mi preocupación por la Casación 430-2015, Lima, expedida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. Según mi consideración se trata de una decisión contradictoria con otras decisiones de esta misma sala y de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.
En el argumento Décimo noveno de la Casación los magistrados supremos señalan: “En el marco del proceso penal rige la máxima «el juez conoce el derecho» por lo que el objeto viene determinado por el hecho histórico, de modo que el juzgador tiene el imperio sobre el juicio jurídico de los hechos; lo que no significa que pueda mutar el hecho o lesionar la homogeneidad del bien jurídico, antes bien su preservación deviene obligatoria”. La Corte Suprema se apoya también en los criterios establecidos en el Acuerdo Plenario 4-2007/CJ-116.
En esta Casación se cita a los Dres. Nieva Fenoll y Montero Aroca, quienes abogan en que el Juez conoce el Derecho y no está supeditado a lo que digan las partes, pues el derecho debe ser moldeado al caso concreto, teniendo como límite los hechos y el principio de homogeneidad de bien jurídico. A mi juicio estas opiniones deben de tomarse con mucha reserva dentro de un proceso penal. En nuestro país existe el instituto procesal denominado “desvinculación de la acusación fiscal”, el cual tiene exigencias legales sin las cuales esta figura no opera. Esto desde ya me lleva a pensar y sostener que los argumentos esgrimidos por estos profesores españoles no tendrían asidero en nuestro proceso penal.
Preocupante es también el argumento Vigésimo, donde se recurre al Derecho Civil para justificar una desvinculación no comunicada. La Sala Penal Transitoria señala “[…] en el artículo VII del CC, sobre el principio iura novit curia, señala que los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente aunque no haya sido invocada por las partes o lo haya sido erróneamente”. En el Vigésimo segundo se deja establecido que sí se puede desvincular de la acusación (y no ser comunicada al imputado). Al respecto la Sala Penal Transitoria señala: “De ahí que es posible que el tribunal revisor al evaluar la corrección jurídica de la decisión pueda desvincularse de la calificación jurídica planteada en primera instancia como expresión jurídica de la iudicium, en el ejercicio de la aplicación correcta de la norma jurídica y respeto al principio de legalidad”.
Este criterio es contradictorio con otras decisiones de esta misma Sala Suprema y de la Sala Penal Permanente. Anteriormente este colegiado ya había señalado (en sentido contrario) que se puede modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación, salvo que la Sala previamente haya comunicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad de defenderse [R.N. 848-2014, Huancavelica]. A este mismo criterio arribó esta misma Sala en el R.N. 3424-2013, Junín, donde se estableció que para que sea procedente es necesario que concurran los siguientes presupuestos: la homogeneidad del bien jurídico tutelado, la inmutabilidad de los hechos y las pruebas; la preservación del derecho de defensa; coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación al tipo; y la favorabilidad.
Como ven la exigencia es que la nueva calificación sea comunicada al imputado. Esta interpretación tiene sentido y se ajusta a la legalidad del art. 397.2 del CPP: “En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación o su ampliatoria […]”. Este precepto tiene una salvedad. Y es que para hacerlo, como excepcionalidad, el Juez debe cumplir con la exigencia del art. 374.1 del CPP (desvinculación de la acusación).
No obstante, la Corte Suprema amplió el criterio de la desvinculación en el R.N. 767-2013 (Sala Penal Transitoria) y R.N. 1677-2013 (Sala Penal Permanente), donde se establecieron como reglas jurídicas que solamente se puede hacer ello (desvincular), siempre y cuando, esta nueva calificación, haya sido introducida al debate por el imputado como parte de su resistencia (como argumento alternativo o secundario tácito o implícito). A mi juicio es acertado el criterio, pues no se le comunicó nada al imputado, pero este se defendió en juicio.
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