Sumario: 1. Planteamiento del problema; 2. Director de la investigación penal; 3. El rol del imputado en la investigación; 4. Instar actos de investigación; 5. Actos de investigación a cuenta del investigado; 6. A modo de conclusión.
1. Planteamiento del problema
El sistema procesal instaurado con el Código Procesal Penal de 2004 (CPP) ha implementado toda una serie de cambios, tanto en la investigación cuanto en la etapa intermedia, así como en el juicio oral. En este ensayo solo hablaremos de un punto que reside en la investigación preparatoria respecto al director de la investigación (Ministerio Público) y el papel del imputado como generador de actos de investigación.
El problema que planteamos radica en el supuesto señorío de la investigación que recae sobre el fiscal (Ministerio Público), conforme lo señala en forma expresa el CPP. En ese sentido, este sujeto procesal dirige los actos de acopio de información, dispone diligencias para el esclarecimiento de un hecho con carácter delictuoso, etc.
Así las cosas, nos preguntamos si el investigado puede realizar actos de indagación o investigación por su propia cuenta; esto es, sin acudir al fiscal para que recién se disponga las diligencias. Nos preguntamos, pues, si esta situación planteada tendría algún impedimento legal, si podría ser nulo o ilegal que el investigado realizara algunos actos de investigación por su cuenta, o en todo caso si está habilitado para tal acción y, si fuera así, cuáles serían los límites sobre tal posibilidad.
Abordaremos esta cuestión no sin antes hurgar primero en las facultades de investigación que tiene el Ministerio Público, así como establecer el papel del imputado y su defensa respecto al tema, para luego de ello llegar a una conclusión sobre el tema.
2. Director de la investigación penal
No es necesario realizar un acto de cognición de trascendencia para poder determinar quién es el director de la investigación en el proceso penal. En este caso, la Constitución y el CPP son sumamente claros: la investidura reside en el Ministerio Público. Así, si damos una lectura al Título Preliminar del CPP podemos apreciar que en el artículo IV se señala que la titularidad de la acción penal está en el Ministerio Público, pero a ello le añade la siguiente frase: “Asume la conducción de la investigación desde su inicio, decidida y proactivamente en defensa de la sociedad”.
Más adelante se aprecia una lectura similar, en la misma sintonía. En el artículo 61.2 del CPP, sobre las atribuciones del fiscal, se establece: “Conduce la investigación preparatoria. Practicará u ordenará practicar los actos de investigación que corresponda (…)”.
En el artículo 65 se precisa lo siguiente: “(…) deberá obtener los elementos de convicción necesarios para la acreditación de los hechos delictivos”. Más adelante, dentro del mismo artículo, se describe lo siguiente: “El fiscal decide la estrategia de investigación adecuada al caso”. Una similar redacción la tenemos en los artículos 322 y 330 del CPP.
De esta reseña normativa, podemos ver que el director de la investigación es el Ministerio Público, que realiza por sí mismo u ordena a la Policía Nacional la realización de ciertas diligencias para el esclarecimiento de los hechos.
3. El rol del imputado en la investigación
El otro punto que debemos resolver es el papel del investigado dentro de la investigación penal. Para ello debemos comenzar con la precisión que realiza el CPP sobre el tema.
Así tenemos el artículo IX del Título Preliminar que precisa que el imputado puede “utilizar los medios de prueba pertinentes”. Luego está lo previsto en el artículo 71 y siguientes del mismo cuerpo normativo. Se aprecia que el sujeto procesal, a través de su abogado, tiene una serie de potestades como ser notificado de todos los actos de investigación, así como poder participar en cada uno de ellos, al menos ser emplazados para que tome conocimiento y tenga la posibilidad de participar.
Ahora, dentro de la doctrina se hace mención a dos posibilidades que puede asumir la defensa del investigado. Una de ellas es realizar una defensa pasiva o en todo caso asumir una activa. La primera de las mencionadas implica que, como el fiscal tiene la carga de la prueba, el investigado solo tendrá que esperar a que el Ministerio Público reúna todos los elementos de convicción para poder acreditar su responsabilidad, no teniendo ninguna obligación en probar su inocencia.
La segunda posición es que el investigado asuma una defensa activa, la más recomendada en los casos complejos. En este caso, el investigado tiene que estar presente en todos los actos de investigación, instar la actuación de ciertos actos de investigación al fiscal, cuestionar sus actos de acuerdo a su teoría del caso manejada. Esta posición implica que se despliegue toda una serie de actos que incidan a su favor. En último término, esta posición implica que el investigado maneje sus propios hechos distintos a los del órgano persecutor del delito, su propia versión, su propia teoría de cómo sucedieron los hechos investigados.
Ahora, nos preguntamos si cuando se asume una defensa, el investigado puede realizar actos de investigación por su propia cuenta. Nos podríamos cuestionar si estos tienen un aval legal, si serán válidos para que el fiscal o juez lo tenga en cuenta, o por el contrario están vedados.
4. Instar actos de investigación
Antes de continuar debemos precisar el siguiente tema, que está meridianamente claro en el CPP. Así lo podemos ver en el artículo 337:
4. Durante la investigación, tanto el imputado como los demás intervinientes podrán solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que consideren pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos. El fiscal ordenará que se lleven a efecto aquellas que estimare conducentes (…).
Estando a la conformación del sistema procesal penal actual, y conforme a las presiones señaladas en los parágrafos precedentes, podemos apreciar que quien dirige la investigación es el fiscal, es quien dispone declaraciones, solicita información, dispone la realización de pericias, así como otras diligencias para el esclarecimiento de los hechos puestos a conocimiento, de acuerdo a su estrategia. Esta precisión está clara.
Ahora, si el investigado quiere realizar actos de investigación lo tiene que realizar a través del Ministerio Público, que es quien dispondrá, o en todo caso negará (si fuera este último la parte perjudicada puede acudir al juez de investigación preparatoria). Pero pareciera que, según la redacción antes indicada, el único camino para poder realizar diligencias es a través del órgano persecutor del delito.
Estando a la normativa citada, se puede apreciar que el investigado no podría realizar actos de investigación por su cuenta, ya que no estamos en un sistema norteamericano donde se lleva a cabo dos investigaciones separadas. Pero creemos que eso no es del todo cierto.
5. Actos de investigación a cuenta del investigado
Llegamos al punto crucial del presente ensayo. En este apartado daremos algunas razones por las cuales creemos que el investigado, en algunos casos, está habilitado en realizar actos de investigación. Pero debemos precisar que esta situación no es ilimitada, si no que tienen que mediar ciertos aspectos que aclararemos. Primero veamos algún marco normativo en el cual cimentar la idea.
Debemos partir por citar a la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 8, numeral 2, indica lo siguiente: “(…) c). Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa (…)”.
Dentro de nuestro sistema nacional tenemos el artículo 84.5 del CPP, en el cual se aprecia el siguiente deber que tiene la defensa técnica del imputado: “(…) 5. Aportar los medios de investigación y de prueba que estime pertinentes (…)”. Nótese de la descripción que no hace mención explícita a instar actos de investigación ante el fiscal, sino en aportar. Ello implica que el imputado puede alcanzar prueba que le favorezca.
Antes de continuar debemos precisar que en este ensayo estamos utilizando el término prueba, elementos de convicción o de juicio, para referirnos a un ente que aporta conocimiento para la develación del hecho o, en todo caso, para su corroboración, más allá de que la prueba solo se da en juicio, son terminologías que no vamos a entrar a detallar en estas líneas.
Debemos partir en precisar que se denomina fuentes de prueba a todos los entes (testigos, documentos, huellas, videos, grabaciones, etc.) que poseen un tipo de información, conocimiento o dato, el mismo que es de utilidad para el esclarecimiento de hechos con carácter de ilicitud penal: los que están fuera del proceso o investigación, que vagan por el mundo hasta que alguien los pueda incorporar en la forma y modo al proceso para que pueda ser toma en cuenta para tomar una decisión (pedir prisión, acusar, acto de defensa o sentenciar).
Siguiendo con la ilación, el fiscal tiene el deber, cuando toma conocimiento de un hecho con carácter de ilícito, de recabar información para esclarecer el hecho, así como identificar a sus autores. Para ello fija diligencias (como declaraciones, pide documentos, dispone pericias, solicita exhibición de objetos, etc.), ya que es el director de la investigación por mandato de la Constitución y del CPP de 2004.
Pero, existen fuentes de prueba que están en manos del imputado, o acciones que este puede realizar para poder obtener algún elemento que incida en la develación de la investigación. Si se da estos casos, creemos que no existe alguna prohibición para tal acción. Con unos ejemplos vamos a esclarecer la posición.
Caso de levantamiento de las comunicaciones o secreto bancario. El investigado, como titular de sus cuentas o teléfonos personales, puede acudir a la entidad para solicitar información que, una vez obtenida, lo puede presentar al fiscal. Otro caso sería pedir documentos a instituciones públicas o privadas, como record laboral, algunas sanciones, informes que está en la institución, etc. De este pequeño ejemplo se puede denotar que el investigado ha realizado actos de investigación sin acudir al fiscal, ya que la información está dentro de sus manos, en su radio de disposición y puede acopiarlos sin ninguna restricción. Con estos ejemplos no creemos que tengamos muchos problemas en controvertir esta situación, siendo a todas luces válido el accionar del investigado.
Pero existen otros actos de investigación donde se consigna información, por así decirlo, donde se crea propiamente una fuente de información, muy distinta al solo acopio de información como se expuso en el parágrafo precedente. En este supuesto el imputado —podríamos decirlo— crea o solicita crear una fuente de información. Ejemplo: podría darse el caso que el imputado pueda realizar una constatación domiciliaria (para un delito de usurpación, por ejemplo), pero para ello se vale de un notario público, este último realiza el acto de constatación a solicitud del investigado para corroborar actos de posesión. También el investigado puede realizar una demarcación de un terreno con un notario público, donde este último redacta un documento dando fe de lo que ha apreciado. Este documento emitido por el notario puede ser presentado ante el Ministerio Público en todo caso, presentarlo como medio de prueba ante el juez. Este documento puede ser tomado como válido, como una fuente de prueba, como un ente que puede ser tomado en cuenta para una decisión fiscal o judicial.
Podemos ir un poco más lejos, el imputado puede recurrir ante notario público para poder realizar una verificación de su celular (como mensajes, fotos, llamas u otros), información que el notario visualiza y plasma en un documento público. Asimismo, también el investigado puede acudir a un juez de paz letrado que tiene algunas funciones de los notarios conforme a su ley, así como ante el personal policial, conforme a sus atribuciones.
El investigado puede recurrir también directamente a la División Médico Legal con la finalidad de realizarse alguna evaluación médica (lesiones, ginecológica, determinación pos facto, así como dosaje etílico o metílico, entre otros) o psicológica (evaluación psicológica, perfil psicosexual, etc.), previo pago del arancel conforme el Tarifario Único del Ministerio Público (aprobado mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación 866-2015-MP-FN y sus modificatorias). Además, puede acudir a los colegios de las diversas profesiones (ingenieros, arquitectos, médicos, etc.) a fin de realizar pericias o informes de acuerdo a su especialidad, conforme al pedido de la parte interesada.
Estando a lo manifestado, nos preguntamos si esta posibilidad es válida dentro de un proceso penal, válida para que pueda ser tomada en cuenta por el órgano persecutor del delito o por el juez.
Creemos que la respuesta es positiva. El investigado puede realizar actos de investigación o acopio de información por su cuenta, el mismo que tendría que ser válido, pero para ello, somos de la posición de que tiene que reunir los siguientes requisitos.
El primero de ellos es precisamente el mandato de la legitimidad de la prueba, elemento de convicción, elemento de juicio, etc. Este elemento de convicción aportado no puede afectar derechos fundamentales (artículo VIII del Título Preliminar del CPP, así como el artículo 159) de alguna persona o entidad.
El segundo requisito es que no puede ser tomado en cuenta como válida la diligencia realizada por propia cuenta del investigado. Necesariamente tienen que intervenir otras personas para que este tenga valor (notario, juez de paz, policía, médicos, psicólogos, etc.). Me explico: no puede el investigado redactar un documento en el cual señala su propia constatación de un inmueble, o medir los linderos de un inmueble, o pretender ser un experto en ciertas materias (muy aparte que lo fuera) y redactar su propio informe. Creemos que para la validez del acto de investigación del investigado tiene que estar con la participación de otra persona que tenga o que le revista las calidades para que le dé validez a la fuente de información realizada.
El tercer requisito se da en el ámbito de competencia del investigado sobre las diligencias. El investigado solo puede realizar actos de investigación sobre su persona, sus bienes, sobre su ámbito de competencia como propietario o titular; quedando vedada la realización de diligencias sobre otras personas (muy aparte de su consentimiento), de otros bienes o situaciones donde no tenga titularidad de propiedad o dominio. Por ejemplo, está vedado realizar constataciones en propiedad cuya titularidad no tiene, pericias sobre otras personas, tomar declaraciones de otras personas, entre otros casos que no esté dentro de su rango de dominio como titular o propietario.
Estando al cumplimiento de estos tres requisitos, creemos que es válido que el investigado realice actos de investigación por su propia cuenta, y este pueda ser tenido en cuenta por el órgano persecutor del delito o juez (decidirá de acuerdo al valor que le dé en la etapa correspondiente), puesto que, siendo el sujeto pasivo del proceso penal, puede realizar actos en su favor, situación no prohibida conforme a la normativa citada.
6. A modo de conclusión
Primero, el director de la investigación es el Ministerio Público, que dispone las diligencias para el esclarecimiento de los hechos por mandato constitucional y del propio CPP de 2004.
Segundo, el investigado puede realizar actos de investigación por su propia cuenta.No existe algún impedimento legal expreso, más bien tiene una habilitación en poder realizar una debida defensa de sus intereses.
Tercero, existe tres limitaciones a los actos de investigación o acopio por cuenta del investigado: i) no puede vulnerar derechos fundamentales, ii) el acto tiene que estar refrendado por otra persona como sustento del acto (como el notario, juez de paz, personal policial, etc.) y iii) solo puede realizar actos de investigación sobre su domicilio o titularidad, no pudiendo realizar actos que están fuera de su competencia como titular o propietario de ciertos bienes.
