Lavado de activos: autonomía, actividad criminal previa y estándares de prueba

Autor: Raphael Muñoz Carbajal

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Sumilla: I. Introducción, II. Aspectos generales del delito de lavado de activos, III. Autonomía y actividad criminal previa, IV. Estándares de prueba en el delito de lavado de activos, V. Conclusiones.


I. INTRODUCCIÓN

La prueba en palabras de Michele Taruffo, “es cualquier elemento que pueda ser utilizado para establecer la verdad acerca de los hechos de la causa”. El trabajo que nos acontece sienta su importancia en la necesidad de establecer un estándar probatorio que genere convicción y así poder declarar la responsabilidad penal de una persona investigada por lavado de activos.

Así las cosas, la probanza respecto a la comisión del delito de lavado de activos no debe asumirse de una mínima actividad probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, debe tenerse muy en cuenta que, tanto la autonomía del delito de lavado de activos como la actividad criminal previa, pese a ser consideradas figuras que se contraponen y entrelazan al mismo tiempo, forman parte de un doble estándar probatorio a efectos de generar convicción jurisdiccional más allá de toda duda razonable.

Dicho lo anterior, resulta esencial hacerse una interrogante ¿el solo conocimiento del origen ilícito de los activos maculados, sustentado en prueba indiciaria, es suficiente para acreditar la comisión del delito de lavado de activos? La respuesta es no, dado que la sola concurrencia de prueba indiciaria no resulta suficiente para privar de su libertad a una persona. Estas y más interrogantes son las que se pretenden absolver en el presente trabajo.

II. ASPECTOS GENERALES DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

Se identifica como lavado de activos a todo acto o procedimiento realizado para dar una apariencia de legitimidad a los bienes y capitales que tienen un origen ilícito [Acuerdo Plenario N.° 3-2010, FJ 7], de otro lado, el Decreto Legislativo N.° 1106 “lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionadas a la minería ilegal y al crimen organizado” establece en sus artículos 1, 2 y 3, las modalidades para la realización del delito en comento.

La primera modalidad sanciona todos los actos de conversión y transferencia de bienes o ganancias realizados por el investigado para evitar la identificación de su origen ilícito, su incautación o su decomiso (colocación e intercalación); la segunda modalidad contempla todos los actos de ocultamiento y tenencia sancionando a quien adquiere utiliza, guarda, administra, custodia, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes o ganancias ilícitas (integración) y; la tercera modalidad contempla todos los actos de transporte o traslado sancionado a quienes transportan, traslada, hacen ingresar o hacen salir del país, consigo o por cualquier otro medio, dinero en efectivo o instrumentos financieros negociables emitidos al portador, para evitar la identificación de su origen, incautación o decomiso.

En virtud de lo señalado, resulta sustancial destacar que, las conductas de lavado de activos son netamente dolosas -incluye dolo directo, indirecto y eventual-, no cabe la comisión por culpa.

En ese contexto, el sujeto activo debe ejecutar los actos o modalidades de lavado de activos de manera consciente y voluntaria. Ello significa que el agente sabe o puede presumir que el dinero o los bienes que son objeto de las operaciones de conversión, transferencia, ocultamiento, tenencia, transporte, traslado, ingreso o egreso del país, tiene un origen ilícito.

En consecuencia, el delito de lavado de activos se entiende como un delito de resultado. Por tanto, en los actos de conversión, transferencia, ocultamiento, tenencia, transporte, traslado, ingreso o egreso de activos de procedencia ilícita la consumación del delito requiere, necesariamente, verificar si el agente logró con tales conductas, cuando menos momentáneamente, dificultar la identificación de su ilícito origen, o su incautación o decomiso. Esto con la finalidad de asegurar mínimamente, tales activos y su potencial integración en el circuito económico.

Ahora bien, el Decreto Legislativo N.° 1106, en su artículo 4, regula las circunstancias agravantes y de atenuación específicas que concurren en el delito de lavado de activos, operando en específico, en las modalidades de conversión, transferencia, ocultamiento, tenencia, transporte, traslado, ingreso o egreso del país de activos ilegales.

Es pertinente recordar que las circunstancias agravantes o atenuantes específicas que contiene el artículo 4 no constituyen tipos derivados, subtipos ni mucho menos delitos autónomos. Como su nombre lo indica, estas circunstancias solo representan condiciones o factores objetivos y subjetivos que circundan periféricamente la realización de las modalidades que tipifican los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo N.° 1106.

Esta particularidad de las circunstancias específicas permite reconocer que ellas carecen de autonomía operativa. Lo cual significa que sus efectos sobre la determinación de la punibilidad estarán siempre subordinados a la realización previa o concurrente de delitos de lavado de activos.

III. AUTONOMÍA Y ACTIVIDAD CRIMINAL PREVIA

Una vez establecidos los aspectos más relevantes referidos al delito de lavado de activos, resulta necesario traer a colación los conceptos jurisprudencialmente establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la República, respecto a la autonomía y la actividad criminal previa.

DE LA AUTONOMÍA

La Sentencia Plenaria Casatoria N.° 1-2017 establece un criterio de lo que se entiende como autonomía del delito de lavado de activos. Así, señala: “(…) [el lavado de activos es un] delito autónomo de aquel al que se vinculan los actos objeto de la actividad específicamente tipificada (…). En efecto, la normativa aplicable establece tipos penales de lavado de activos autónomos de la actividad criminal previa, por lo que para su investigación no se requiere que estos estén sometidos a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria, bastando, para la existencia del lavado que se establezca una vinculación razonable entre los activos materia de lavado con el delito previo”.

Es preciso destacar que el delito de lavado de activos reviste una naturaleza pluriofensiva, toda vez que compromete varios intereses jurídicamente relevantes como la eficacia de la administración de justicia, la transparencia del sistema financiero, la legitimidad de la actividad económica y otros.

Entonces, al encontrarnos ante un delito de tal categoría, el autor del presente artículo, considera que a nivel probatorio existe una necesidad imperante de probar la existencia de una actividad criminal previa, conforme lo establece la Sentencia Plenaria Casatoria 1- 2017, mediante su fundamento jurídico 12 donde ha determinado que para admitir judicialmente una imputación por delito de lavado de activos y habilitar su procesamiento, solo será necesario que se cumpla con los siguientes presupuestos:

(…)
A. La identificación adecuada de una operación o transacción inusual o sospechosa, así como del incremento patrimonial anómalo e injustificado que ha realizado o posee el agente del delito. (…)

B. La adscripción de tales hechos o condición económica cuando menos a una de las conductas representativas del delito de lavado de activos que describen los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo 1106 (…)

C. El señalamiento de los indicios contingentes o las señales de alerta pertinentes, que permiten imputar un conocimiento o una inferencia razonada al autor o participe sobre el potencial origen ilícito de los activos objeto de la conducta atribuida. Esto es, que posibiliten vislumbrar razonablemente su calidad de productos o ganancias derivados de una actividad criminal. (…)

Tal como se evidencia, el Pleno Casatorio y el artículo 10 del Decreto Legislativo N.° 1106, sostienen que el delito de lavado de activos es autónomo para su persecución y procesamiento, no obstante, para habilitar su procesamiento se deberá acreditar razonablemente que los productos o ganancias vengan de una actividad criminal previa, la cual deberá ser acreditada, cuando menos, con prueba indiciaria.

DE LA ACTIVIDAD CRIMINAL PREVIA

Ahora bien, resulta pertinente analizar la redacción formulada en el artículo 10 del Decreto Legislativo N.° 1106, toda vez, que, en el párrafo inicial, resalta que el delito de lavado de activos es un autónomo, pero a párrafo final, señala que “también podrá ser considerado autor del delito de lavado de activos, quien ejecutó o participó en las actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias”.

Nótese el problema en el que nos habría enmarcado el Decreto Legislativo N.° 1106, dado que la propia redacción del artículo 10, habla de autonomía y actividad criminal previa al mismo tiempo, en atención a este error sustancial en la redacción, la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017, en su fundamento jurídico 14, en un intento de superar el defecto normativo, estableció 3 clases de actividades criminales idóneas para producir ganancias ilícitas, tales como (i) actividad criminal de despojo; (ii) actividad criminal de abuso y; (iii) actividad criminal de producción.

Asimismo, en el fundamento jurídico 19, el Pleno Jurisdiccional Casatorio, pone fin al problema suscitado entre autonomía y actividad criminal previa, enfatizando que lo que debe acreditarse en el delito de lavado de activos, entre otras exigencias típicas, es el origen ilícito del dinero, bienes, ganancias, dinero en efectivo, instrumentos financieros negociables emitidos al portador, esto es, propiamente, de los activos que tienen su origen ilícito en actividades criminales antecedentes.

En atención a lo descrito, el delito de lavado de activos, pese a ser considerado un delito autónomo, indefectiblemente deberá ser probado, dicha probanza -en atención a su autonomía- girará en torno a los indicios que se hayan generado en su investigación, entiéndase por indicios, la pertenencia a una organización criminal, el incremento injustificado o desbalance del patrimonio, entre otros.

A diferencia de la autonomía del delito de lavado de activos, la probanza de la actividad criminal previa generadora de los activos maculados, la cual, en estricto respeto del derecho a la presunción de inocencia, para el autor del presente, deberá ser probado mediante una sentencia condenatoria, no bastará con la sola vinculación a una actividad criminal previa que no haya sido procesada judicialmente.

IV. ESTÁNDARES DE PRUEBA EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

Conforme a lo expuesto, es evidente que la autonomía y la actividad criminal previa, confluyen y forman parte de un doble estándar probatorio, es por ello que en el presente artículo nos centraremos en analizar y resaltar la necesidad de una probanza con un alto estándar de corroboración puesto que, la sola concurrencia de indicios, no son suficientes para condenar y privar de su libertad a una persona.

En ese sentido, respecto a la prueba del delito de lavado de activos, es importante citar la jurisprudencia comparada del Tribunal Supremo español, que ha considerado que en este tipo de delitos la prueba directa prácticamente será de imposible producción, dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas de lavado de activos procedentes de actividades ilícitas, por lo que la prueba indirecta será la más usual 1 , y que la prueba de indicios aparece como el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para tener por acreditada su comisión2 .

Asimismo, se ha afirmado que “el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, siempre que existan indicios plenamente acreditados, relacionados entre sí y no desvirtuados por otras pruebas o contra indicios y se haya explicitado el juicio de inferencia, de un modo razonable3

Ahora bien, para dar inicio al análisis propuesto revisemos los presupuestos materiales propuestos por la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante el Recurso de Nulidad N.° 1912-2005 del 6 de setiembre de 2005, en la misma se precisa que:

“Que, respecto al indicio, a) este -hecho base ha de estar plenamente probado – por los diversos medios de prueba que autoriza la ley , pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno, b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, c) también concomitantes al hecho que se trata de probar -los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son-, y d) y deben estar interrelaciones, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia -no solo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí”. (énfasis agregado)

A esta primera aproximación a los presupuestos materiales de la prueba indiciaria hay que sumarle la apreciación en todo el proceso de construcción de esta, en observancia y respeto de los derechos fundamentales del imputado a la presunción de inocencia, al derecho a probar y al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.

En tanto el imputado debe poder controlar los indicios incriminatorios que pretenden ser ingresados por la autoridad fiscal, asimismo, al investigado no se le podrá recortar su derecho a ofrecer contraindicios (o contrapruebas) que se opongan a “las pruebas de cargo”.

En esa línea, la construcción de la prueba indiciaria que será el soporte de una futura sentencia condenatoria debe estar explicada en la resolución del juzgador, construcción que se expresa en la confluencia de todos los indicios a una única y posible conclusión o reconstrucción de los hechos, donde el imputado es el presunto responsable penal del delito denunciado.

Así las cosas, según Desimoni4 , la prueba indiciaria consiste en la reunión e interpretación de una serie de hechos y circunstancias relativos a un injusto determinado que se investiga, a efectos de intentar acceder a la verdad de lo acontecido por vía indirecta. Por medio de la prueba indiciaria lo que se hace es probar directamente hechos mediatos para deducir de estos aquellos que tienen una significación inmediata para la causa.

En esa misma línea, Juan Alberto Belloch Julbe anota que la prueba indiciaria presupone tres elementos esenciales: a) una serie de hechos – base o uno solo “especialmente significativo o necesario” , que constituirán los indicios en sentido propio; b) un proceso deductivo, que puede ser explícito o implícito (esto último, cuando el valor significativo del o de los indicios se impone por sí mismo); y, c) una conclusión o deducción, en cuya virtud uno o varios hechos periféricos han pretendido tener por acreditado un hecho central a la dinámica comitiva, conclusión que ha de ser conforme a las exigencias del discurso lógico5

Por su parte, San Martín Castro precisa que indicio es todo hecho cierto y probado con virtualidad para acreditar otro hecho con el que está relacionado. El indicio debe estar plenamente acreditado. Es el hecho base de la presunción, es un dato fáctico o elemento que debe quedar acreditado a través de los medios de prueba previstos por la ley.

La conclusión a la que se arriba a partir del concepto de prueba indiciaria es que esta debe someterse a ciertos requisitos para su validez. Así la afirmación o enlace entre el hecho base y el hecho consecuencia debe ajustarse a las reglas de la ciencia, la lógica y a las máximas de la experiencia.

Por tanto, debe primar la racionalidad y coherencia del proceso mental asumido en cada caso por el órgano jurisdiccional, siendo de rechazar por tanto la irracionabilidad, la arbitrariedad, la incoherencia y el capricho del juzgador.

Por ello, Miranda Estrampes anota que la eficacia probatoria de la prueba indiciaria dependerá de la existencia de un enlace preciso y directo entre la afirmación base y la afirmación consecuencia, de tal forma que de no existir el mismo, su valor probatorio sería nulo, no por el simple hecho de concatenación de las presunciones, sino porque faltaría uno de los elementos fundamentales integrantes de su estructura.

En tal sentido, como último requisito respecto del indicio es que este sea periférico respecto al dato fáctico a probar. En efecto, apunta Paz Rubio: “No todo hecho puede ser relevante. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. Por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente llamada circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de circum y stare, implica ‘estar alrededor’ y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella”.

Hasta aquí, hemos precisado la necesidad de coherencia lógica entre los indicios para que estos a la postre puedan ser considerados prueba indiciaria. Pero antes de seguir avanzando en el análisis, cabe hacer la diferencia doctrinal entre indicio y prueba indiciaria ya que, muchas veces se ha concebido el término indicio como si se tratara de una prueba indiciaria.

El indicio, nos dice Dellepiane6 , es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido o, mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. De manera que el indicio, si bien es cierto constituye fuente de prueba, todavía no es medio de prueba. Para que ello acontezca, es necesario que este sea sometido a un raciocinio inferencial, que permita llegar a una conclusión y que ella aporte conocimientos sobre el objeto de la prueba. Recién en este estado podemos hablar de prueba indiciaria.

Nótese pues, que sin duda, indicio y prueba indiciaria no son idénticos, porque muchas veces ocurre la creencia errónea en abogados que se dicen “litigantes”, fiscales y jueces de que la prueba indiciaria es solamente una sospecha de carácter meramente subjetivo, intuitivo, o de que la prueba indiciaria se inicia y se agota en el indicio.

Mixán Mass7 argumenta que la diferencia entre indicio y prueba indiciaria es ineludible. En efecto, prueba indiciaria (o prueba por indicios) es un concepto jurídico-procesal compuesto y, como tal, incluye como componentes varios sub-conceptos: indicio (dato indiciario), inferencia aplicable y la conclusión inferida (llamada, aún por muchos, presunción del juez o presunción del hombre), que conducen al descubrimiento razonado de aquello que es indicado por el indicio (el conocimiento que se adquiere sobre lo que tradicionalmente se conoce como hecho indicado o dato indicado).

En ese entendido, si la conclusión obtenida del razonamiento correcto es además conducente, pertinente y útil, se convertirá en argumento probatorio; de manera que como se verá, el indicio es únicamente el primer subconcepto, el primer componente del concepto de prueba indiciaria. Ello, lógicamente no descarta la vinculación que existe entre ambos conceptos.

En esa línea, resultaría pretencioso desarrollar las clases de indicios dado que ese es un tema para tratar en otro texto, no obstante, a manera de síntesis, cuando hablamos de indicios, deberemos clasificarlos como indicios generales, necesarios, contingentes, antecedentes, concomitantes, precedentes, quedando en pie ampliar dicha clasificación.

Resulta tan importante conocer sobre la clasificación de estos indicios dado que, la única forma de corroborar la imputación fiscal será en base de indicios, puesto que, por ejemplo, si se imputara a una persona el delito de lavado de activos y se tiene como actividad criminal previa, el delito de trata de personas, dicha imputación debe ser sustentada como mínimo, en el extremo de la actividad criminal previa, con la existencia de personas extranjeras que fueron trasladados al Perú con fines de explotación (en razón del tipo base del delito enmarcado en el artículo 129-A del CP)

En cambio, en razón de la autonomía que ostenta el delito de lavado de activos, los indicios que concurrirían, por máximas de la experiencia, serían, por ejemplo, la pertenencia a una organización criminal, que producto del delito de trata de personas, se haya incrementado el patrimonio del investigado y este haya sido corroborado con una pericia contable.

Nótese la importancia de la prueba indiciaria, resáltese además cómo es que una premisa fáctica necesita para su subsistencia, la concurrencia de prueba indiciaria -cuanto mínimo

Como es de apreciarse en el ejemplo señalado ut supra, el indicio fue la premisa fáctica como fuente de prueba, posterior a ello concurrieron pruebas indiciarias que permitirán colegir la posible existencia de la comisión del delito de trata de personas.

Para el autor del presente, no solo es necesario la probanza de los hechos, dado que la consumación del delito de lavado de activos se da cuando la conducta de la persona investigada se subsume en cualquiera de los artículos 1, 2 o 3 del Decreto Legislativo N.° 1106. De allí, la necesidad de probar si es atribuible al investigado o no, actos de conversión, transferencia, ocultamiento, tenencia, transporte, traslado, ingreso o egreso de activos de procedencia ilícita. Para la probanza de estas conductas deberá concurrir una actividad probatoria pormenorizada, donde la exigencia de corroboración sea la regla.

Adicionalmente a lo expuesto y a efectos de intensificar el estándar que se debe cumplir en cuanto a la valoración probatoria, el juzgador deberá tomar en cuenta el fundamento jurídico 17 de la Sentencia Plenaria Casatoria N.° 01-2017, la cual señala que, para la condena de un delito de lavado de activos, deberá de probarse:

(i) Una actividad criminal previa idónea para generar determinados activos (…)

(ii) La realización de actos de conversión y transferencia, o actos de ocultamiento y tenencia, o de actos de transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional; y,

(iii) Subjetivamente, tanto el conocimiento directo o presunto de la procedencia ilícita del activo (dolo directo o eventual).

V. CONCLUSIONES

– Conforme se ha desarrollado en párrafos precedentes, ha quedado establecida la importancia de la concurrencia de prueba indiciaria en el delito de lavado de activos, tanto para la probanza del dolo, las modalidades establecidas en los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo N.° 1106, así como la probanza de la actividad criminal previa y los hechos fácticos que se imputan en cada caso en concreto.

– Nótese pues, que la sola concurrencia de prueba indiciaria no debe ser la regla, esta deberá ser corroborada, como mínimo con indicios contingentes, antecedentes, concomitantes y precedentes, para que con ello el juzgador pueda alcanzar convicción respecto a la responsabilidad del investigado en cada causa.

– De otro lado, para el autor, resulta fundamental resaltar el tratamiento de cada indicio, dado que pese a que, por ejemplo, en un caso existan pruebas periciales contables y estas determinen incremento injustificado en las arcas del investigado, la sola concurrencia de esta prueba no debe tomarse per se suficiente, dado que estas pruebas deberán de ser analizadas de manera objetiva, teniendo en cuenta el error humano del perito.

– Asimismo, la suficiencia probatoria en casos de lavado de activos deberá alcanzar un alto grado de certeza para generar convicción en el órgano jurisdiccional, puesto que de no hacerlo acarrearían vulneraciones innecesarias a derechos fundamentales del investigado en cada caso en concreto.

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