Estimados colegas, compartimos con ustedes otra cápsula, esta vez a cargo de la abogada Susan Segura Valenzuela, quien se ocupa de responder la cuestión de si es posible la participación del extraneus en el delito de negociación incompatible. Para ello, la penalista ofrece dos posiciones dogmáticas y diversos pronunciamientos de la Corte Suprema. A continuación les dejamos sus palabras:
Hoy vamos a hablar del delito de negociación incompatible, delito de corrupción que se presenta de manera frecuente en el Perú, pero que tiene diversos problemas de aplicación. Por ejemplo, se debate si mediante conductas omisivas se puede configurar o no el delito de negociación.
Asimismo, se pregunta cuál es la delimitación de la responsabilidad en los casos en los que exista una delegación de funciones. Sin embargo, el día de hoy nos vamos a centrar únicamente en responder esta interrogante: ¿es posible la participación del extraneus en el delito de negociación incompatible?
Como todos sabemos, para la configuración del delito de negociación incompatible se requiere que un funcionario público competente se interese indebidamente en determinado contrato u operación para obtener un provecho para sí o un tercero. Casos en los que la mayoría de veces resulta beneficiado con este acto de interés indebido un tercero particular. Situación en la que se pregunta si es que este tercero particular puede ser considerado cómplice o no del delito de negociación.
Una situación distinta se da en los casos en los que, además de la intervención del funcionario público competente, se da la intervención de un funcionario público no competente. En este escenario no queda duda de que el funcionario público competente responde como autor del delito de negociación incompatible. Sin embargo, lo que se pregunta es si este funcionario público no competente puede ser cómplice o no del delito de negociación incompatible. Ahora bien, vamos a tratar de responder a estas dos interrogantes en base a lo que se ha postulado en la dogmática y en la jurisprudencia.
En la dogmática penal se han planteado dos posturas al respecto. Veamos cuáles son. Se considera en ambas posturas que sí es posible la participación del extraneus en el delito de negociación incompatible, pero la diferencia está en a quién incluimos como extraneus del delito de negociación.
Una primera postura considera que únicamente el extraneus en el delito de negociación va a ser un funcionario público no competente. En los casos en los que exista una participación de un tercero particular, estaremos ante la configuración de un delito de colusión, mas no podemos hablar de un delito de negociación incompatible.
La siguiente postura considera que el extraneus en el delito de negociación no solo puede ser un funcionario público no competente, sino que también puede ser un tercero particular.
A nivel jurisprudencial también han existido diversos pronunciamientos de la Corte Suprema en relación a estas interrogantes. Un primer pronunciamiento lo encontramos en el Recurso de Nulidad 666-2016, Áncash en la cual la Corte Suprema sanciona como cómplice primario del delito de negociación a un funcionario público no competente.
Un segundo pronunciamiento lo encontramos en el Recurso de Nulidad 1166-2012, Loreto en la cual la Corte Suprema sanciona, como cómplice primario del delito negociación incompatible, a un tercero particular, es decir, sanciona al contratista que se vio beneficiado con la autorización de la buena pro.
Un pronunciamiento contradictorio del Recurso de Nulidad 1162-2012 lo encontramos en el Recurso de Casación 841-2015, Ayacucho en la cual la Corte Suprema nos dice que, para establecer la participación del tercero en un delito de infracción del deber, se tiene que ver primero la estructura típica del delito. Es decir, si el delito dentro de su estructura típica abarca o no la participación de un tercero, como lo es el delito de colusión.
En ese sentido, haciendo una referencia a lo que regule el artículo 399 del Código Penal, la Corte Suprema considera que el delito de negociación incompatible no es un delito de participación necesaria en la cual se admita la participación de un tercero particular. En este sentido, no podemos hablar de la participación de un extraneus en el delito de negociación incompatible. Es así que la Corte Suprema aclara que, en los casos en los que exista una participación o una intervención de un tercero particular, estaremos ante la configuración del delito de colusión, de cohecho, pero no del delito de negociación incompatible.
Sin embargo, esta jurisprudencia ha sido criticada recientemente en el año 2021 con el Recurso de Casación 1985-2019, Selva Central, en la cual la Corte Suprema considera que no es necesario que estemos ante un delito de participación necesaria para admitir la complicidad en los delitos de infracción del deber. Por este motivo establece que, si bien es cierto que el delito de negociación incompatible no es un delito de encuentro de participación necesaria, sin embargo, sí es posible que pueda darse la participación de un extraneus, que puede ser un funcionario o servidor público no competente, o un tercero particular.
Sin embargo, establece la Corte Suprema que, para hablar de una complicidad en el delito negociación, se tiene que cumplir dos presupuestos. El primero es que el extraneus realice un aporte significativo para la configuración del delito; y el segundo es que este aporte significativo se realice a título de dolo. ¿Qué quiere decir esto? Que el extraneus tiene que conocer que el funcionario público competente se está interesando indebidamente en determinado contrato de operación en razón de su cargo.
