La prueba en el régimen disciplinario policial

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Cuando asumimos ser soldados, no dejamos de ser ciudadanos.
George Washington

Sumario. 1. El derecho al debido proceso y su vinculación con la prueba, 2. Sobre la admisibilidad probatoria, derecho de defensa y debido proceso, 3. El principio del contradictorio y su relación con el derecho a la prueba, 4. El contradictorio y la declaración del coinvestigado en el procedimiento administrativo disciplinario policial, 5. En cuanto a los límites de la prueba trasladada y su incorporación en el procedimiento disciplinario. La reapertura de pruebas incriminatorias.


1. El derecho al debido proceso y su vinculación con la prueba

Una de las cuestiones de mayor discusión en el régimen disciplinario de los funcionarios públicos es la práctica de los medios probatorios que pueden desarrollarse dentro del procedimiento. En concreto, si estos deben limitarse a los propuestos por el órgano de investigación, o también resultan exigibles aquellos propuestos por el administrado sometido a un juicio de reproche.

Y esta discusión no solamente se vincula a los protocolos, pericias, declaraciones, interrogatorios, reconstrucción de los hechos, prueba trasladada, entre otros (métodos de obtención de prueba que la administración decida practicar para la obtención de la verdad); sino además en la forma en que estos deben ser incorporados al proceso ya que su inobservancia podría significar la vulneración del derecho de defensa del administrativo, y, como consecuencia, la nulidad de todos los actos procesales desarrollados en la instancia administrativa.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido que el sistema procesal es un medio para realizar la justicia y esta no puede ser sacrificada en aras de medias formalidades, para lo cual resulta necesario conservar un adecuado equilibrio entre la justicia y la seguridad jurídica. Entiéndase pues que cuando se trata del derecho a la prueba resulta necesario “cuidar la seguridad jurídica y el equilibrio procesal de las partes”[1], más aún cuando “el propósito de esta es el esclarecimiento de un aspecto determinante del caso.”[2]

El debido proceso asegura el derecho de defensa, por lo que concurre dentro de sus garantías el de contradicción del investigado, en cualquier etapa del procedimiento, de forma tal que aquellas actuaciones coadyuven a la búsqueda de la verdad. En ese sentido, el derecho de defensa, implica la plena posibilidad de controvertir las pruebas expuestas en su contra; la de proponer aquellas existentes a su favor; las de cuestionar las propuestas por quien acusa; las de controvertir oportunamente aquellas que hayan sido practicadas en otros fueros; la de cuestionar las decisiones procesales a través de los recursos que la ley le habilite; la de ser técnicamente asistido permanentemente; la de impugnar la decisión arbitraria; e incluso, el derecho a recurrir a segunda instancia.

Siendo así, el ejercicio del debido proceso reconoce la práctica todos los mecanismos que la defensa pudiera considerar idóneos y efectivos para controvertir la acusación disciplinaria, proponer pretensiones o plantear excepciones al debate; además que se vincula también con el derecho a probar, que se traduce en la necesidad de la concurrencia de elementos de juicio suficientes para sostener que la decisión adoptada se ajusta a derecho y elude la arbitrariedad.

El derecho que tiene el investigado a no ser considerado culpable en tanto no se acredite su responsabilidad, mediante una resolución debidamente fundamentada, se encuentra íntimamente ligado a la existencia de medios de prueba y de específicos procedimientos de valoración de la misma, de forma tal que su práctica permita ilustrar el criterio del órgano de decisión, para el reconocimiento de la culpabilidad. También concreta las posibilidades ciertas de proponer medios conducentes; objetar aquellos que vinculen al investigado con la supuesta comisión de la conducta antijurídica; contradecir los argumentos o las declaraciones incriminatorias; cuestionar la idoneidad de su idoneidad o su falta de utilidad para llegar a la verdad. La inobservancia de esta posibilidad constituye una vulneración manifiesta al derecho de defensa y debido proceso.

Ello, porque la práctica de medios probatorios –de oficio o de parte y siempre que resulten conducentes, pertinentes y útiles – generan convicción sobre la verdad y de justicia. Por tanto, es un elemento esencial de la decisión, las supuestas conclusiones que se puedan consignar, sobre la base imprescindible e imparcial de los medios probatorios aportados en el procedimiento. Es por ello que resulta apropiado la práctica y ponderación de todos aquellos propuestos por las partes, con posibilidad de contradecirlas y objetarlas, ya que solo a través de dichos mecanismos, se logrará la idoneidad del proceso para cumplir las finalidades por el cual fue instaurado.

La práctica de la integridad de las pruebas que hayan sido solicitadas por el investigado, o propuestas de oficio, forman parte del debido proceso; porque la persona que es sindicada de la comisión de un ilícito disciplinario tiene derecho a controvertir las imputaciones que le son atribuidas, y desvirtuar los medios probatorios que sustentan tales alegaciones. Ello implica la controversia de las pruebas, la sustentación de alegatos, la propuesta de pretensiones probatorias, la exigencia de reapertura de aquellas que hubieran sido trasladadas, así como todo método que tuviera por finalidad controvertir las presunciones que buscan desvirtuar el principio de inocencia.

Y esto resulta ser importante puesto que también, a través de la reapertura de la prueba practicada en otro fuero, el órgano disciplinario tiene la posibilidad de decidir si la prueba trasladada resulta ser pertinente, conducente y útil, para los fines del procedimiento disciplinario, teniendo en consideración que el resultado de su investigación y conclusión debe ser ponderada a la supuesta afectación del deber, formado por la conducta activa, omisiva o extralimitada del funcionario público.

Si bien el juzgador goza de un poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, dicho poder jamás debe ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos y racionales. Cuando la autoridad disciplinaria omite la valoración probatoria sin razón valedera, no sólo contribuye a la negación de la verdad, sino además, ejerce un imperio arbitrario que aqueja los derechos de quienes se encuentran sujetos a su decisión.

El rechazo de la prueba solo puede obedecer a circunstancias fundadas cómo que aquella sea ajena a la verdad, que esté legalmente prohibida, sea ineficaz, o verse sobre acontecimientos notoriamente imprudentes. Pero la impertinencia, inutilidad y extralimitación en la petición de la prueba deben ser objetivamente analizadas por el investigador al momento de su calificación y ser evidente el desmedro de su aporte probatorio para descalificarlas; pues debe tenerse presente que el rechazo de una prueba, que legalmente sea conducente, constituye una violación al derecho de defensa y al debido proceso.

El derecho de toda persona de presentar pruebas y controvertir las que se leen en su contra dentro de un proceso disciplinario, constituye un derecho constitucional fundamental, y “dado que la declaratoria de inconducente de una prueba puede conllevar la violación del derecho de defensa y del debido proceso, con innegable perjuicio para el inculpado, el investigador debe proceder con extrema cautela y en caso de duda, optar por la admisión de la prueba.”[3]

Esto quiere decir que ante las solicitudes formuladas por los administrados sometidos a un procedimiento disciplinario, el órgano de investigación tiene la obligación de resolver en base a la pertinencia de la prueba propuesta, más aún cuando su demanda resulte manifiestamente procedente. En cuanto su negatoria, ésta solamente podrá sustentarse en la ausencia de conducencia para el procedimiento disciplinario que se tramita, debiendo sustentar la decisión, en una resolución debidamente fundamentada.

Como sostiene BELÉN MARINA JALVO[4], “la presunción de inocencia exige además que las pruebas de cargo hayan sido obtenidas respetando las debidas garantías procesales. Este conjunto de garantías puede sintetizarse señalando que, como regla general, en el proceso solo constituyen pruebas las practicadas con respeto a los principios de contradicción e inmediación”. Además sostiene “lo que los valores que subyacen a los derechos fundamentales en juego exigen a las diligencias de prueba, son mínimas condiciones objetivas y subjetivas que hagan posible su fiabilidad. Y sí las primeras parecen centrarse en su normatividad y en la posibilidad de contradicción, las segundas aluden a las características del sujeto que las practican. respetando estas garantías, la presunción de inocencia no se opone a la valoración de las diligencias practicadas previa incoación del procedimiento administrativo sancionador”.

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2. Sobre la admisibilidad probatoria, derecho de defensa y debido proceso

Tratado el tema de la importancia de la prueba y de la necesidad de practicarla como garantía de respeto al derecho de defensa y al debido procedimiento, debemos resaltar que el rechazo de las pruebas contribuidas o solicitadas, sólo debe proceder en tanto sean impertinentes, inconducentes o inútiles en su aporte. La conducencia es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. Es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de determinar si el hecho imputado se puede acreditar en el desarrollo del proceso, con el empleo de ese medio probatorio.

Ahora bien, el rechazo de la prueba por carencia de las cualidades referidas, debe sustentarse en una resolución debidamente motivada, de forma tal, que no se vulnere la garantía del derecho de contradicción que proponen los medios de defensa para desvirtuar las acusaciones que el órgano de investigación fórmula. Esto porque, conforme previene nuestra normatividad, las decisiones administrativas deben soportarse en decisiones justas, incluso aquellas destinadas a desvincularse del aporte probatorio. Como sostiene el profesor JUAN MANUEL LAVERDE, “la realidad es que con el aporte o la solicitud de pruebas se fundamenta la defensa del investigado y se desvirtúan los cargos en su contra y, por lo mismo, esa actuación debe rodearse de las garantías que le lleven ejercer a plenitud su derecho y otorguen al investigado la posibilidad de controvertir la decisión de la administración de rechazar las pruebas”.[5]

Conviene igualmente referir que, con respecto a la decisión denegatoria en materia probatoria, podrá formularse recurso de apelación, e incluso agotada la vía, impugnarse judicialmente, porque resulta necesario advertir que el proceder indebido de la administración, para desestimar pruebas que podrían resultar prudentes, constituye igualmente un acto de afectación manifiesta al derecho de defensa y al debido procedimiento. Siendo así, para evitar posteriores nulidades, en caso de duda, lo sensato será siempre “estar a favor de la producción de la prueba, aún cuando ésta pudiera parecer improcedente o superflua.”[6]

No olvidemos que la finalidad de la prueba “es obtener el convencimiento o la certeza subjetiva de la autoridad que ejerce la potestad sancionadora sobre los hechos a los que se refiere la prueba, en tanto se caracteriza como un estado supremo de seguridad o firmeza con el cual se acepta la verdad de un enunciado. Corresponde a un grado máximo de adhesión respecto a lo afirmado cuando se ha descartado cualquier género de duda razonable. En pocas palabras, es la eliminación o superación de la duda.”[7]

Es obligación de la administración practicar las pruebas necesarias con la finalidad de desvirtuar el principio de presunción de la inocencia. Dentro de ellas, deben comulgar aquellas pruebas de descargo ofrecidas por el administrado y que tienen por finalidad desvincularlo de la imputación de la conducta típica en el procedimiento administrativo disciplinario. Esto se sustenta en el principio de contradicción a través del cual se reconoce el derecho de todo investigado a controvertir las acusaciones que pretendan desmerecer su conducta inducida en un juicio de reproche. La exigencia del principio de contradicción se relaciona, igualmente, con otros cánones como lo son el principio de imparcialidad y de apreciación de la prueba, en el sentido que deben otorgarse todas las garantías a quien resulte investigado para requerir la práctica de pruebas de descargo, así como para exigir, de la autoridad a cargo de la conducción del procedimiento disciplinario, el apartamiento de valoraciones subjetivas que pudieran perturbar el real valor y significancia demostrativa de la prueba.

En ese sentido, si bien corresponde a los órganos de investigación y juzgamiento administrativo proponer medios probatorios para desvanecer la presunción de inocencia, no puede limitarse la admisibilidad de aquellos medios de prueba propuestos por el administrado, que tiendan a desvincularlo de la conducta acusada como típica y culpable. Y es que si bien no resulta exigible que el investigado proponga pruebas para fortalecer su inocencia – porque es la administración quien debe sugerir las pruebas que sostengan su culpabilidad – el auxilio que plantea persigue la verdad, quizás con mayor rigurosidad, para apartarse de la probabilidad de la imposición de una sanción.

A su vez, vinculado con el principio de la prueba se sostiene el principio del alegación y flexibilidad probatoria, el cual establece que toda persona tiene derecho de acceder a ellas y de disponer del tiempo y de las medidas adecuadas para ejercer su defensa, y al mismo tiempo, prevé que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Es así que los hechos, que se consideren relevantes para la decisión de un procedimiento, podrán ser objeto de todos los medios de prueba establecidos en la ley, apreciándose según la razón, la sana crítica y las máximas de la experiencia.

Es justamente por ello que “el principio de la flexibilidad probatoria recurre al campo del Derecho Administrativo puesto que esta dogmática rechaza la rigidez y el hermetismo del procedimiento civil en materia probatoria”[8], exigiéndose mayor rigurosidad y sustentación.

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En ese sentido el profesor LUIS MANUEL COSCULLUELA[9] afirma “con independencia de que los interesados hayan iniciado a su instancia el procedimiento, podrán aducir cuantas alegaciones estimen convenientes y aportar documentos u otros elementos de juicio en cualquier momento anterior al trámite de audiencia del interesado. También podrán alegar lo que estimen conveniente mediante comparecencia que se documentará en la propia dependencia administrativa”.

Por su parte el profesor MEIER[10] sostiene que la libertad probatoria representa, para el interesado, el derecho de poder hacer uso –a los efectos de demostrar sus pretensiones– de todos aquellos medios de prueba consagrados en el ordenamiento jurídico positivo, así como también, los que no estén expresamente prohibidos en la ley. La única limitación, en lo que refiere a la práctica de medios probatorios en el campo administrativo, es que no se trate de un medio de prueba que no esté expresamente prohibido por ley. Así, sostiene que “en el procedimiento administrativo mientras no hubiera recaído la decisión de fondo, el interesado puede ofrecer y promover cuantas pruebas se conocen en el mundo del derecho probatorio, sean éstas las clásicas o tradicionales como son los instrumentos escritos, testigos, pericias, inspecciones oculares, exhibición de documentos, etc; o los novedosos medios que el desarrollo de la ciencia y la tecnología han puesto al alcance de la sociedad para la más exacta reproducción de los hechos naturales y sociales”.

Como afirma el maestro GORDILLO, “son admisibles todos los medios de prueba siempre que hayan sido legítimamente obtenidos, excluyéndose aquellos que no sean admisibles por haber sido obtenidos contra la voluntad del individuo y sin que la ley los autorice”.

Por tanto, son plausibles en el procedimiento administrativo disciplinario policial, todas aquellas pruebas que, en principio, no resulten restringidas e ilegales y que aporten al expediente información de relevancia para la toma de decisiones, pudiendo servirse los administrados de cualquier medio probatorio no prohibido por la ley para demostrar sus afirmaciones y acreditar la conducta que, esencialmente, lo desvincule de la imputación de cargos.

La concurrencia de la prueba, que forma parte del derecho de defensa, resulta ser importante porque permite esbozar frente al órgano de investigación y decisión, los argumentos que contrapongan las imputaciones y desvirtúen otros elementos de prueba o convicción. Siendo así, mientras la prueba sea razonable, “puede ser sustanciada en el procedimiento antes que se adopte la decisión”.[11]

3. El principio del contradictorio y su relación con el derecho a la prueba.

Como sostiene el profesor ROJAS HERNÁNDEZ, “uno de los principios que regula el procedimiento administrativo sancionador es el principio del contradictorio, el cual permite a los administrados participar en el iter procedimental a los efectos de garantizar su defensa.”[12]

El principio del contradictorio, también conocido como participación intersubjetiva, hace referencia al derecho que tienen los administrados para participar al interior del procedimiento constituyendo un canon de protección y una garantía a la tutela de los derechos de los interesados, permitiendo la defensa de sus posiciones, la formulación de sus descargos, la sustentación de sus alegatos y el ofrecimiento de medios de prueba.

Así, el principio del contradictorio adquiere relevancia suprema cuando se trata de procedimientos de naturaleza disciplinaria, puesto que tiene que permitirse al investigado la exposición de los alegatos que sustenten su defensa, así como también, la proposición de medios probatorios que coadyuven su tesis absolutoria. Al respecto, el maestro DROMI ha expresado que “un procedimiento adquiere carácter contradictorio cuando existen intereses contrapuestos debiendo el Estado asegurar la participación igualitaria de los administrados bajo sanción de ilegitimidad de la decisión por afectación a la imparcialidad”.[13]

El artículo 139º de la Constitución Peruana, establece como derecho de todo justiciable la observancia del debido proceso, cuyo ejercicio admite dos dimensiones: una formal, procesal o procedimental, y otra de carácter sustantivo o material. Por la primera, se propugna como un derecho continente que garantiza un estándar de participación justa durante el desarrollo de todo tipo de procedimiento o proceso. En la segunda de sus dimensiones, exige que todas las decisiones, respondan a un referente mínimo de justicia o razonabilidad, con sujeción al respecto por los derechos y valores constitucionales.

En el ámbito del derecho disciplinario lo que persigue el principio de la contradicción es garantizar el adecuado ejercicio del derecho de defensa del funcionarios público sometido a un procedimiento sancionador, pero su relevancia resulta ser de singular magnitud puesto que no solo se practica a través de la alegación, sino además, de la posibilidad de controvertir cualquier tipo de prueba documental, testimonial, pericial o sustentada en cualquier otro medio, procurando – en el caso del investigado – la desvinculación del procesado y de la conducta típica antijurídica atribuida.

Es por ello que el principio de contradicción tiene tal vez su máxima expresión en la formulación de alegatos, pero no pueden reducirse las posibilidades de recurrir a éste, para ejecutar cualquier tipo de medida que tenga por finalidad controvertir la prueba.

Los hechos relevantes en la decisión de un procedimiento pueden acreditarse por cualquier medio que el derecho admita. Como lo sostiene el maestro MANUEL GÓMEZ TOMILLO[14], “la necesidad de que el procedimiento sancionador incluya una fase de prueba tiene un fundamento constitucional que no es otro que la presunción de inocencia, y la consiguiente carga de la prueba que se impone a los órganos administrativos, sin que la acreditación de los hechos constitutivos de la infracción pueda quedar amparada por la presunción de legalidad”. Por tanto, se reconoce el derecho a utilizar cualquier medio de prueba siempre y cuando resulte pertinente para la defensa del investigado encontrando su límite, única y exclusivamente en la falta de legalidad.

Siendo así, los interesados deben proponer la prueba identificando los medios y las formas cómo estás deben llevarse a cabo[15]. Para su consideración lo único que debe exigirse es que sean admisibles en derecho, quedando exentas de actuación aquellas cuya producción estén prohibidas por la ley. Anótese que “deben quedar exentos de prueba aquellos hechos sobre los que existe conformidad de las partes y no es necesaria su controversia”[16]; pero no pueden excluirse, la utilización de cualquier otro medio que permita alcanzar certeza sobre los hechos en discusión. Así, puede practicarse dentro del procedimiento administrativo disciplinario: la prueba documental, el dictamen pericial, el reconocimiento personal, el interrogatorio de testigos, el interrogatorio de las partes, el contra interrogatorio, el careo, la reconstrucción de los hechos, y cualquier otro medio que permita a la administración llegar a la verdad. Incluso, en algunos procedimientos disciplinarios, las Fuerzas Armadas han recurrido a la prueba del polígrafo, que podría ser considerada por algunos carente de un análisis científico riguroso, pero en la medida que coadyuva como instrumento para obtención de indicios – no prueba plena – ha justificado su recurrencia.

Es de reconocimiento jurídico que el instructor de un procedimiento disciplinario está obligado a admitir las pruebas propuestas por los interesados y solo puede rechazarlas cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, basando la posición sobre este último supuesto, en que la prueba no fuera recurrente por hechos reconocidos expresamente por las partes, o que fuera inconducente. Debe entenderse entonces, que la procedencia únicamente operará sobre aquellas pruebas que por su relación con los hechos sean adecuadas para el esclarecimiento de la verdad y la determinación de responsabilidades. De ahí que parte de la doctrina refiera que el instructor de una investigación únicamente tiene la obligación de acordar la apertura formal del periodo probatorio, en el caso que el inculpado haya propuesto prueba en su escrito de alegaciones.[17]

Cualquier acuerdo denegatorio de la prueba debe motivarse. La sustentación de rechazo de un elemento probatorio no puede justificarse en algún documento ajeno al procedimiento, como en una carta inductiva del órgano de investigación, puesto que la ausencia de motivación no solo convierte dicho acto en nulo sino además es susceptible de ser recurrido a través de los medios impugnatorios que la ley propone.

La prueba debe realizarse dentro de los plazos previstos en la normatividad vigente, “por lo que una vez admitida se debe notificar a los interesados del inicio de las actuaciones con antelación suficiente, concretando lugar, fecha, hora de práctica y con la advertencia que, en caso lo merezca, el administrado puede nombrar técnicos para que lo asistan”.[18] Su valoración responde a criterios admitidos en el derecho. Se parte de la libre valoración de la prueba[19], con la excepción de aquellas aplicadas para los documentos que cumplan requisitos de presunción de certeza. En cuanto a este punto debemos mencionar que deberá entenderse como documento con contenido certificante, aquel que forma parte de un archivo oficial o que sea un documento cuyas estimaciones obtengan datos objetivos de un registro o archivo público, por lo que su apreciación probatoria se debe hacer en un análisis conjunto de la prueba. No debe entenderse como documento de presunción de certeza un peritaje, puesto que dicho análisis puede estar sujeto aún a la desvaloración técnica o al cuestionamiento de sus conclusiones, dependiendo de la rigurosidad con el que éste se hubiera practicado. Y esto resulta importante advertirlo puesto que el error común de los órganos de investigación en el procedimiento disciplinario es recurrir a la prueba trasladada practicada por el Ministerio Público y que luego pretenden hacer suyo en instancia administrativa disciplinaria. La presunción y valoración legal de tal prueba no puede significar, al menos inicialmente, prueba plena ni tampoco una que contenga principios de certeza incuestionable ya que tratándose de un medio adquirido del traslado documental de otra jurisdicción, quedará subordinado a su ratificación en las instancias del proceso judicial en donde se practique; y esto puesto que, no tendría ningún sentido razonable ni lógico, otorgarle certeza y presunción de veracidad, a aquellos medios cuyos juicios de valor pudieran ser cuestionados en las etapas del proceso penal.

En ese sentido, el derecho al contradictorio tiene una especial vinculación con los medios probatorios porque los argumentos que formen parte de su alegación se sustentarán, justamente, en aquellas pruebas que fueran practicadas dentro del procedimiento administrativo disciplinario; en razón de ello, si la autoridad disciplinaria desestima la incorporación de los medios probatorios solicitados por el investigado, no solo vulnera su derecho de defensa y la posibilidad de fortalecer la presunción de inocencia, Sino además afecta en estricto el desarrollo del debido proceso; y eso esta sancionado con nulidad.

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4. El contradictorio y la declaración del coinvestigado en el procedimiento administrativo disciplinario policial.

El Tribunal Constitucional Peruano, en reiterada jurisprudencia ha declarado que el derecho de defensa reconocido en el artículo 139.º, inciso 14), garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza, no queden en estado de indefensión. Así pues, este derecho garantiza, entre otras cosas, la posibilidad de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en su situación jurídica. De ahí que el contenido del derecho de defensa queda afectado cuando cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos.

El principio de contradicción constituye un canon procesal esencial y como tal no puede ser abrogado.[20] Este principio tradicional e indistintamente, ha sido denominado también como de “bilateralidad”, “controversia”, “defensa en juicio”, o “debido proceso”.

Su vigencia impone que cualquier decisión adoptada por un órgano que tenga potestades jurisdiccionales solo puede concluir después de haber analizado razonable y adecuadamente, la oferta probatoria que permita definir la situación jurídica de quienes se encuentran sometidos a un procedimiento. Es menester señalar que el principio de contradicción involucra a todos los sujetos, y no solo se relaciona con la oportunidad de ser oído, sino además, a hacer efectivo todos los medios probatorios destinados a cuestionar la imputación que conforman los cargos.[21] Constituye pues una garantía de defensa exigible en cualquier procedimiento, basado en razones técnicas de oportunidad y eficacia.

Al respecto, en la STC 5871-2005-AA/TC, el Tribunal Constitucional Peruano sostuvo que el derecho de defensa: (…) se proyecta (…) como un principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés (…). La observancia y el respeto del derecho de defensa es consustancial a la idea de un debido proceso, propio de una democracia constitucional que tiene en el respeto de la dignidad humana al primero de sus valores. Por su propia naturaleza, el derecho de defensa es un derecho que atraviesa transversalmente a todo el proceso judicial, cualquiera [que] sea su materia.”

Siendo así, la posibilidad de su ejercicio presupone la oportunidad de desplegar los derechos procesales que fueran necesarios para lograr la satisfacción de las pretensiones. Por tanto, el derecho de contradicción no se agota en la formulación de descargos contra la resolución de apertura del procedimiento disciplinario, sino que se complementa con el aporte probatorio, con la práctica de los mismos, con las audiencias de alegatos, con las peticiones de copias, con la remisión oportuna de documentos, con el traslado para reapertura de la prueba trasladada, con la participación en interrogatorios, con el concesorio recursivo, entre otras acciones que tienen por finalidad garantizar un debido proceso.

Nótese pues la importante relación que existe entre el principio de contradicción y el aporte probatorio. La contradicción no solo puede fundarse en alegaciones, sino que éstas deben estar soportadas en la práctica de pruebas que tengan por finalidad el convencimiento del juzgador, debiendo ser admitidos y tomados en consideración, aquellos que mantengan una conexión lógica con los hechos sin discusión, más aún cuando lo que se pretende es encontrar la verdad. Los medios probatorios permitirán al juzgador formarse un razonamiento hipotético sobre los hechos ocurridos y la posición de las partes en ellos.

Dentro de un procedimiento, independientemente de cuál sea la naturaleza o causa que lo invoca, las partes son las que mejor conocen los hechos que las motivaron. Por ello es que se debe tomar muy en cuenta el testimonio o la declaración de las partes, pues si bien es cierto cada una expondrá sus propios hechos para nutrir los enunciados fácticos de su hipótesis de defensa, el juzgador podrá advertir la verosimilitud de la historia y lo lógico de su argumento. “Es quizás dicha situación la que generó la tradición que las partes no fueran consideradas testigos dentro del proceso puesto que se cuestionaba la fiabilidad de su declaración, en el sentido de si merecía, o no, darle valor a sus dichos.”[22]

La prueba oral, en donde las partes tienen participación, se traduce en el medio de prueba declarativo, que es la disposición que sobre un hecho realiza un sujeto procesal denominado “parte”. Es “parte” quien pide y contra quién se pide una pretensión. No es parte quién no ostente la calidad de investigado. “La declaración de “parte” puede tener dos fines, según el momento procesal en el que se practique y según quien solicite y practique la prueba. Así, sí quién solicita la prueba es la “contraparte”, la declaración de “parte” busca el fin de la confesión. Sí por el contrario, quién ordena la prueba es el juez, la declaración tendrá fines meramente aclarativos de la controversia.”[23]

El hecho en discusión es si en el procedimiento administrativo disciplinario, donde se practican los elementales principios del debido proceso, debería participar una “parte” en la declaración de otra “parte”, con la finalidad de controvertir sus argumentos de defensa o dejar al descubierto sus alegaciones, a través de la práctica del contrainterrogatorio. Existe una necesidad de prueba en todos los procesos, más aún en aquellos donde se discute una responsabilidad disciplinaria; por tanto, el aporte probatorio tiene por finalidad desbaratar la presunción de inocencia de quien es sometido al procedimiento, o, en contraposición, promover valores que sostengan dicha presunción.

Basado en ello, no existiría ningún impedimento para que en el diligenciamiento de la prueba las partes puedan participar de las declaraciones de su “contraparte” y, a través de habilidades de interrogatorio, afectar la credibilidad de aquella que podría contrastar su versión con la verdad. Es por eso, que en el proceso civil, por citar un ejemplo, las pruebas se reciben con citación a la parte contraria sin cuyo requisito no se tomarían en reparo; presupuesto que debe ser recogido en la actividad probatoria disciplinaria ya que no estamos inmersos en una contienda penal, sino en un procedimiento singular consecuente a una relación especial de sujeción intensificada, que incentiva – en su preámbulo normativo – el principio de autonomía de la responsabilidad.

En la actividad probatoria no existen sujetos activos o pasivos, pues todos actúan por igual, participan de ella, y colaboran en su actuación, y ello porque la prueba está destinada exclusivamente al juzgador, quién es el único destinatario del aporte probatorio. Pero ello no significa que no puedan deducirse otros sujetos que participen de su origen y conservación. Así, el maestro DEVIS ECHANDÍA[24] afirmaba que “por sujetos entendemos a las personas que desempeñan algunas de las actividades procesales probatorias, de presentación o solicitud, admisión o decreto, práctica, recepción o asunción, contradicción o discusión y valoración o apreciación de la prueba; esto es, el juez y las partes principales y secundarias del proceso.”

Basándonos en la conducencia del medio, la relevancia o pertinencia del hecho objeto de prueba y la utilidad de la misma, así como la ausencia de prohibición legal para proponerla, la participación de una de las partes en el interrogatorio de la otra – en el procedimiento administrativo disciplinario – no puede ser objeto de controversia alegando que en el símil de un proceso penal, la aptitud legal o jurídica que tiene la misma carecería de regulación y existiría proscripción para su utilización. Los principios del derecho penal se aplican en el procedimiento administrativo disciplinario en la medida que éstos no constituyan mayores cánones que confinen derechos procesales. Suponer lo contrario sería aceptar que los resultados de un procedimiento administrativo disciplinario, resuelto por el Tribunal Administrativo Policial, tendría que subordinarse, necesariamente, a lo resuelto en la instancia judicial penal, desalentando el principio de autonomía de la responsabilidad expuesto en el preludio de la Ley Nro. 30714, Ley que regula el régimen disciplinario de la Policía Nacional del Perú.

Aquí el contrainterrogatorio de la “parte” no está vedado, y mucho menos puede desestimarse alegando su excepción en la aplicación del Código Procesal Penal, puesto que, basados en el principio de autonomía de la responsabilidad y la dogmática del derecho disciplinario, tal alegación implicaría asumir la inconducencia de una prueba por exclusión normativa, y ello es ajeno a la verdad. No existe disposición procesal que la restrinja o la prohiba. Ya hemos advertido que, en la jurisdicción disciplinaria militar, por ejemplo, se practican medios probatorios como el polígrafo que no resulta de aceptación en un proceso penal, sin embargo, basándose la administración en el principio de obtención de la verdad – y siendo aceptado por las partes – este es actuado regularmente por no existir prohibición para su utilización.

Son pues (i) la conducencia del medio, (ii) la pertinencia o relevancia del hecho objeto de la prueba, y (iii) la utilidad de la misma, los requisitos intrínsecos aceptados por la dogmática probatoria y que se complementan para garantizar el principio de defensa y el debido proceso.[25]

En conclusión, en el ámbito administrativo disciplinario no podría reclamarse la restricción de participación en la declaración de la contraparte o coinvestigado. La razón es evidente. Su declaración no está sometida al deber de veracidad, siendo considerada prueba sospechosa en la medida que el investigado no tiene la obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en fundamento para el establecimiento de responsabilidad; como comúnmente suelen interpretar los órganos de investigación y decisión del sistema disciplinario policial. Como sostiene el maestro JORDI NIEVA FENOLL “el testimonio de un coimputado puede estar condicionado a la existencia de enemistad hacia el resto de los imputados u otros móviles malintencionados. y el hecho que existe enemistad entre imputados es algo tan sumamente humano y evidente, que difícilmente puede ser tenido en realidad en consideración como dato objetivo al valorar la declaración, porque se puede dar por descontado.”[26]

En estas circunstancias, el interrogatorio de la contraparte en los instantes de su declaración constituye una herramienta de obtención de la verdad e impugnación de credibilidad, sumamente útiles para el procedimiento disciplinario ya que es el momento donde el órgano de investigación o decisión podrá advertir si es que las alegaciones propuestas, por una de las partes, son ciertas o se contradicen frente al cuestionamiento técnico del contrainterrogatorio. Tan importante es obtener la información para llegar a la verdad, que el marco jurídico general propone mecanismos como el careo, al que la autoridad administrativa debe recurrir cuando existan versiones contradictorias sobre un mismo hecho.

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5. En cuanto a los límites de la prueba trasladada y su incorporación en el procedimiento disciplinario. La reapertura de pruebas incriminatorias.

El principio de inmediación conforma el derecho a la prueba. De acuerdo con el, “la actividad probatoria debe transcurrir en presencia del juez encargado de pronunciar sentencia, puesto que solo de esta manera se garantiza que exista un contacto directo entre el juzgador y los medios de prueba aportados al proceso, que permitirá a éste ponderarlos en forma debida y plasmar sus conclusiones en forma suficiente y razonada al momento de emitir sentencia condenatoria”.[27]

Tal como lo expone la Casación N.º 05-2007-Huaura, suscrita por la Corte Suprema de la República, la actuación y la valoración de la prueba personal en su relación con el principio de inmediación presenta dos dimensiones: una personal y otra estructural. La primera, que se refiere a los datos relacionados con la percepción sensorial del juez: lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de las manifestaciones, precisiones en el discurso, etc., no es susceptible de supervisión y control en apelación, es decir no puede ser variada. La segunda, cuyos datos se refieren a la estructura racional del contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del juzgador, sí puede ser fiscalizada y variadas. En este contexto, el relato fáctico que el juez asume como hecho probado no siempre es inmutable, pues a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Ese es el riesgo principal que existe en la recurrencia a la prueba trasladada, ya que no solo hace referencia a aportes obtenidos sin el ejercicio del principio de inmediación sino que, siendo resultado del análisis valorativo de otra jurisdicción, pudiera ser entendido de manera deficiente. Recordemos que la carga de la prueba tiene por finalidad desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo a quien acusa la incorporación legal de la prueba, como garantía procesal.

La naturaleza fundamentalmente procesal de la presunción de inocencia se manifiesta en el hecho de que la carga de la prueba recaiga sobre la administración. Por su parte, el investigado, en ejercicio de su derecho de defensa puede aportar medios probatorios que tengan por finalidad desvincularlo del proceso y del imputación en concreto, siendo la regla general la admisión de los mismos en la medida que concurran las reglas de conducencia, pertinencia y utilidad. A pesar de constituir una garantía, la administración tiene la facultad discrecional de no admitir la prueba debidamente solicitada; sin embargo ello debe estar sujeto a un control, más aún cuando se pueda acreditar que le inadmisión afecta la trascendencia de la decisión final “ya que en caso de demostrarse que el fallo pudo haber sido otro, si la prueba hubiera sido admitida, podrá demostrarse el menoscabo al derecho de defensa”.[28]

El derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando reprochable aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación, o la que se ofrezca sea manifiestamente arbitraria o irrazonable. Es por ello que, en el caso en particular de la prueba traslada, la formalidad que debe cumplirse parte de la notificación de su incorporación en el expediente justificando su pertinencia, con la finalidad de de permitir al investigado la solicitud de reapertura de los medios probatorios sumados, que implican la posibilidad de controvertirlos en instancia disciplinaria.

Como ha expuesto el Tribunal Constitucional Peruano, en reiterada jurisprudencia, el derecho de defensa se proyecta como un principio de interdicción de ocasionarse indefensión y como un principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés. (…) El derecho de defensa consiste en la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercerlo en todo tipo de procesos, incluidos los administrativos, lo cual implica, entre otras cosas, que sea informada con anticipación de las actuaciones iniciadas en su contra”.[29]

Como se advierte de la interpretación constitucional del principio de defensa y su vinculación con el derecho de contradicción, la obtención de medios probatorios destinados a perturbar el principio de presunción de inocencia y su incorporación en el procedimiento administrativo disciplinario, deben ser informados con anticipación a los actores del procedimiento de forma tal que puedan practicar la contradicción de cada pieza incorporada, a través de los medios que la ley le franquea.

En conclusión, la prueba trasladada no es un aporte prohibido pero si es una patente que debe ser analizada con rigurosidad, expuesta al investigado para que tome conocimiento de su incorporación al expediente y, de considerarlo pertinente y necesario, pueda éste requerir la reapertura de la prueba para que, en aplicación del principio de inmediación, sea valorada por la autoridad administrativa. No es cuestión discutible que la sustentación de la carga probatoria es, inicialmente, de quien acusa y, en el caso de los procedimientos administrativos disciplinarios esta facultad recae en los órganos designados por la ley. Son estos los que, en un procedimiento contradictorio, con participación y audiencia del investigado, deben introducir los elementos que sirvan de soporte al supuesto hecho cuya clasificación como ilícito disciplinario se pretende. “En el caso que tal actividad probatoria no se produzca, es evidente que el relato o descripción de los acontecimientos por la autoridad o sus agentes no conlleva una presunción de veracidad que obligue al inculpado a demostrar su inocencia (aparte la imposibilidad de hacerlo respecto de hechos negativos) invirtiendo así la carga probatoria.”[30]

La presunción de inocencia comporta que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminatorios de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda al órgano disciplinario y no al investigado; que se admitan los medios probatorios propuestos por la parte siempre que no resulten inconducentes al procedimiento; y, que no se obligue al administrado a soportar una decisión de inadmisibilidad probatoria cuando ésta no se encuentre debidamente fundamentada. El derecho de defensa proscribe cualquier indefensión que implica también la prohibición absoluta de utilizar pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales, de lo que deriva también la obligación de motivar la inadmisibilidad de aquellos que hubieran sido propuestos.

Para ello “han de probarse los datos determinantes de la procedencia de la sanción”[31]. “La posición de privilegio en orden a las pruebas de que gozan las actuaciones en los expedientes administrativos lleva aparejado que los actos y resoluciones de la administración han de fundarse en situaciones fácticas probadas y demostradas en aquellos”[32]. Es claro que la administración soporta la carga de probar los elementos de hecho integrantes del tipo del ilícito disciplinario. Lo exige la presunción de inocencia. Pero eso no habilita a la administración a incorporar medios probatorios a través de mecanismos transgresores del derecho de defensa ni mucho menos a desplazar al investigado la carga de accionar la prueba dentro del proceso, que es tarea de la administración.


[1] Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 25 de noviembre de 2000, CASO BAMACA VELASQUEZ VERSUS GUATEMALA, párrafos 96 y 97.

[2] CASO APITZ BARBERA Y OTROS (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) versus Venezuela, sentencia del 05 de agosto de 2008, párrafo 4.

[3] CARLOS ARTURO GOMEZ PAVAJEAU, “La Lucha por los derechos en el Derecho Disciplinario”; Ediciones Nueva Jurídica, Primera Edición, 2014, pág. 244-245.

[4] BELÉN MARINA JALVO; “El régimen disciplinario de los funcionarios públicos”, Ed. Lex Nova; Tercera Edición, Valladolid, Octubre 2006, pág. 304 – 305.

[5] JUAN MANUEL LAVERDE ÁLVAREZ; “Manual del procedimiento administrativo sancionatorio”, Editorial Legis, Segunda Edición, Colobia, 2018, pág. 119-122.

[6] AGUSTIN GORDILLO; “Tratadio de Derecho Administrativo: el procedimiento administrativo”, Tomo IV, Bogotá, Bilbioteca Jurídica Dike, 2001, pag. 103.

[7] MICHELE TARUFO, “La prueba”, traducido por Jordi Ferrer Beltrán, Madrid, Ed. Marcial Pons, 2013, pp. 29-30.

[8] AGUSTIN GORDILLO; “Algunos aspectos del procedimiento administrativo”, Revista de Derecho Público, 9, 1982, pag. 29-40.

[9] LUIS MANUEL COSCULLUELA; “Manual de Derecho Admkinistrativo”, Noeva Edición, Madrid, Signocrom Impresos, C.A., pag. 374.

[10] ENRIQUE MEIER; “El procedimiento administrativo ordinario”, Editorial Jurídica Alva, Caracas, 1992, pag. 236.

[11] ROBERTO DROMI; “El procedimiento Administrativo”, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1986, pag. 324.

[12] JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ; “Los principios del procedimiento administrativo sancionador como límites de la potestad administrativa sancionatoria”, Ediciones Paredes, Primera Edición, 2004, Caracas-Venezuela, pág. 68

[13] ROBERTO DROMI; op.cit.

[14] MANUEL GOMEZ TOMILLO e IÑIGO SANZ RUBIALES; “Derecho Administrativo Sanciionador: Parte General. Teoría General y Práctica del Derecho Penal Administrativo”, Tercera Edición, Ed. Aranzdi, Tercera Edición, Febrero 2013, pág, 819-826.

[15] JOSÉ GARBERI LLOBREGAT; “El Procedimiento administrativo sancionador práctico”, Volumen I, Editorial Bosch, 2012, pág. 243.

[16] BARRERO RODRIGUEZ; “La prueba en el procedimiento administrativo”, Segunda Edición, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2003, pág. 247-248.

[17] Al respecto puede leer al maestro JOSÉ GARBERI LLOBREGAT, y BUITRÓN RAMIREZ en “El Procedimiento administrativo sancionador”, Cuarta Edición, Editorial Valencia, 2001; y  “El Procedimiento administrativo sancionador”, Quinta Edición, Tirant Lo Branch, Valencia, 2008. Léase también MELLADO RAMIREZ; “La instrucción del procedimiento sancionador”, en AAVV, Manual de Derecho Disciplinario Sancionador, Tomo I, Parte General, Parte Especial Tomo I, Editorial Thomson Reuters Aranzadi, Madrid, 2009. Igualmente, GARCIA DE ENTERRÍA, “Curso de Derecho Administrativo II”, Ed. Civitas, Madrid, 2005.

[18] MANUEL GOMEZ TOMILLO e IÑIGO SANZ RUBIALES; po.cit.

[19] BARRERO RODRIGUEZ, “La prueba en el procedimiento administrativo”, Segunda Edición, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2003, pág. 248.

[20] SERGIO BARBIERO Y MARCELA GARCÍA SOLA; en “Los lineamientos del principio de contradicción”, en “Los principios procesales”, Tomo I, Editorial Ribunzal Culzoni Editores, Buenos Aires, primera edición, 2011, pág. 675-677.

[21] En el ámbito de la imputación disciplinaria esta proscrita la responsabilidad objetiva; es decir, la responsabilidad por sola causa del resultado o por la sola infracción del deber funcional. Y ello tiene sentido pues en razón se ha dicho que el contenido subjetivo de la imputación es una consecuencia necesaria de la dignidad del ser humano”. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-01 de 2005, M.P. Jaime Córdova Triviño.

[22] NATTAN NISIMBLAT; “Derecho probatorio, principios y medios de prueba”, Colombia, CreateSpace Independent Publishing Plataform, 2011, pág. 129.

[23] JOSÉ PABLO PACHECO SAMAYOA; “Introducción al derecho probatorio”, Cuadernillo 142, Instituto de Investigación y Estudios Superiores en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Rafael Landivar, Guatemala, Primera Edición, 2017, pág. 18-20.

[24] HERNANDO DEVIS ECHANDÍA, “Compendio de la prueba judicial”. Anotado y concordado por Adolfo Alvarado Velloso, Buenos Aires, Editorial Rubinzal-Culzoni, 2007.

[25] LUIS MUÑOZ SABATE; “Técnica probatoria”, en Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Barcelona, Ed. Praxis, 1967.

[26] JORDI NIEVA FENOLL; “La valoración de la prueba”, Editorial Marcial Pons, Barcelona, 2010, pág. 151-164.

[27] Exp. N.º 0849-2011-HC/TC, FJ 6.

[28] ALEJANDRO NIETO; “Derecho Administrativo Sancionador”, Editorial Tecnos, Quinta Edición, 2012, pág. 370-372.

[29] Cfr. STC 0649-2002-PA/TC, STC 2659-2003-PA/TC, STC 04105-2010-PA/TC, STC 02269-2007-PA/TC, STC 00013-2010-PI/TC, 02098-2010-PA/TC, entre otros.

[30] ALEJANDRO NIETO; op. cit. pág. 502.

[31] JOSE RAMÓN PARADA VASQUEZ; “El poder sancionador de la administración y la crisis del sistema judicial penal”, RAP, Nro. 67, 1972.

[32] ALEJANDRO NIETO; op. cit. pág. 501-503.

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