Compartimos el Proyecto de Ley 4768-2019-CR presentado por la congresista Tamar Arimborgo, integrante del Grupo Parlamentario Fuerza Popular y presidenta de la Mesa de Mujeres Parlamentarias Peruanas, y por Milagros Salazar de la Torre, vicepresidenta de la Mesa de Mujeres Parlamentarías Peruanas.

Según la exposición de motivos, la iniciativa pretende estructurar un marco legal que proteja «la vida del concebido y le reconozca su condición jurídica como persona humana, así como su derecho a la vida, identidad propia, integridad y libre desarrollo intra uterino».

Compartimos a continuación el texto de la iniciativa.

LEY MARCO DE PROTECCIÓN DEL CONCEBIDO

Artículo 1.- Objeto de la Ley

La presente ley tiene como finalidad establecer un marco legal de protección del concebido; reconociendo su condición jurídica de persona humana, sin ninguna condición previa.

Artículo 2.- Condición jurídica del concebido

El concebido es persona humana. Goza de identidad propia; posee una identidad genética única e irrepetible y una personalidad independiente de la de su madre.

Artículo 3.- Derechos del concebido

El Estado debe proteger al concebido, en irrestricto respeto de su condición de persona humana.

Entre sus derechos se protegen de manera enunciativa y no restrictiva, los siguientes:

1.- A la protección a la vida.

2.- A la identidad propia independiente de la de su madre gestante.

3.- A la dignidad.

4.- A la integridad moral, psíquica y física.

5.- A su libre desarrollo intra uterino y bienestar.

6.- Al reconocimiento de su condición jurídica como persona humana, desde su concepción.

7.- A que sus padres puedan recibir una partida de defunción, en caso de producirse su fallecimiento en el vientre materno, cualquiera que sea su edad gestacional, peso y talla.

Artículo 4- Derechos de la madre gestante

El Estado garantiza el acceso a la salud de la madre gestante, así como la información requerida para el cuidado de la salud y nutrición del concebido, durante el proceso gestacional.

Artículo 5- Riesgo médico de la madre gestante y/o concebido

En situaciones de alto riesgo médico, en los que se ponga en peligro la vida de la madre gestante y del concebido, los profesionales de la salud, se encuentran obligados a informar el diagnóstico, tratamiento y efectos de estos, en la salud y desarrollo de la madre gestante y el concebido. En caso de que el tratamiento ponga en peligro la vida de alguno de estos, corresponde a la madre o cónyuge, conviviente o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, decidir respecto a los actos médicos a ejecutarse.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES

PRIMERA.- Modificación del artículo 1° del Código Civil

Dispóngase la modificación del artículo 1o del Código Civil peruano, en los siguientes términos:

“La vida humana comienza con la concepción. El Estado peruano reconoce al concebido como persona humana y garantiza su derecho a la vida, a la identidad, a la integridad moral, psíquica y física, al respeto a su dignidad, así como a su libre desarrollo intra uterino’’.

SEGUNDA.- Deróguese toda disposición que se oponga a la presente Ley. En caso de que se presente una duda o vacío legal, se tomará como prioridad en todo momento, la vida del concebido.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

Está proscrita toda forma de intento o interrupción del desarrollo intra uterino del concebido. Todo acto que atente contra su vida, constituye la configuración de delitos, según los alcances establecidos en el código penal.

El presente proyecto de ley, se presenta con el propósito de emitir un marco legal que proteja la vida del concebido y le reconozca su condición jurídica como persona humana, así como su derecho a la vida, identidad propia, integridad y libre desarrollo intra uterino.

Al respecto, el artículo I, Título Preliminar del Código del Niño y Adolescente, establece que: “se considera niño a todo ser humano, desde su concepción hasta cumplir los doce años por lo que cuando hablamos del concebido, entendemos que estamos hablando de un niño, al que el Estado peruano debe garantizar y reconocer todos los derechos inherentes a una persona humana, de acuerdo a lo establecido en el numeral 1), art. 2° de la Constitución Política del Perú. En este sentido, la Ley especial: el Código del Niño y Adolescente brinda la misma protección jurídica a todos los niños, sin discriminar a los nacidos de los concebidos, porque a ambos les reconoce los derechos inherentes que como persona humana les son inherentes.

El numeral 21, artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) de 1969, suscrita en San José de Costa Rica, estableció que: “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”, por lo que se infiere que, desde el instante de su concepción, en el que se inicia la vida del ser humano, se considera que el concebido es una persona. Dicha condición jurídica, está establecida en el art. 4o de la Convención Americana de Derechos Humanos, que señala que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Asimismo, el artículo 1o de dicha Convención estableció que. “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio, a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de (…) nacimiento

“El concebido es considerado como sujeto de derecho, en el ordenamiento jurídico peruano, sin embargo, esta calificación viene siendo cuestionada, respecto del estatus de su condición jurídica y desde el ámbito social, al confrontarse la protección del concebido con el tema del aborto, que, para algunos sectores políticos, debe considerarse como un problema de salud pública”. (INSTITUTO PARA EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA-Universidad Católica San Pablo).

“Una de las características que identifica al derecho peruano, es la tutela del concebido. En efecto el primer inciso del artículo 2° de la Constitución del Perú prescribe como derecho de toda persona: “el derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”. En este aspecto, se reconoce al ser humano por nacer, jurídicamente una titularidad de derechos comenzando naturalmente por el derecho a la vida”. (INSTITUTO PARA EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA-Universidad Católica San Pablo).

El tribunal constitucional peruano refiriéndose al concebido señala: “() … este Colegiado se decanta por considerar que la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna, con lo cual se da origen a una nueva célula que. de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su configuración e individualidad genética completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo demás, aun cuando hay un vínculo inescindible entre concebido-madre y concepción-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes, respectivamente; pues es la concepción la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la concepción, y es el concebido el que origina la condición de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condición de concebido… ()”. (Sentencia del Tribunal Constitucional. 02005-2009 PAÍTC, FJ 38)

“Complementariamente, el artículo 1o del Código Civil, cuya modificación se plantea en el presente proyecto de ley, establece” que “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”. (INSTITUTO PARA EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA-Universidad Católica San Pablo).

Al respecto el jurista peruano Carlos Fernández Sessarego refiere:

“() …Para el hombre de derecho, para el jurista propiamente interesado en tutelar la vida humana y todas sus expresiones, no existe actualmente duda sobre el hecho biológico de que el concebido es un ser genéticamente independiente tanto del padre como de la madre que lo gesta. El embarazo o gestación, no supone una identidad ontológica entre la madre e hijo, una asimilación o fusión de dos seres en un solo ser (…). La pregunta por el ser concebido no encuentra otra respuesta que aquella que lo considera como “ser humano” (…) (Fernández, 1990).

“Se reconoce así que desde la concepción se inicia la vida humana, es decir, desde la fecundación del óvulo por el espermatozoide De este modo, no puede existir diferencia entre el concepto biológico y el concepto jurídico del ser humano. Si la ciencia indica que el concebido es un ser viviente perteneciente a la especie humana, el derecho debe recoger los datos provenientes de la ciencia, a fin de aplicar sin ninguna excepción, el principio de igualdad” (INSTITUTO PARA EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA-Universidad Católica San Pablo) de todos los seres humanos, sin discriminación alguna o condicionando su concepto de persona, al hecho de que nazca vivo.

En el contexto normativo, el criterio establecido por el Tribunal Constitucional sobre el momento en que se produce la concepción, es de aplicación general para todo el Derecho. Todas las disciplinas jurídicas encargadas de tutelar la vida humana, deben protegerla desde la concepción, que se produce con la fecundación, porque con ésta se forma “un individuo único e irrepetible que cuenta con una nueva y exclusiva información genética que, si nada lo interrumpe y sin dejar de ser el mismo individuo, se desarrollará autónomamente como un ser humano, según el programa de ejecución inscrito en su propia genoma”.

“Como expresa el profesor Marcial Rubio: “() …El Código Civil Peruano al considerar que la vida humana comienza con la concepción, ha determinado al propio tiempo, que el aborto en cualquier etapa del embarazo es privación de la vida humana, y por consiguiente del derecho a la vida. Podría parecer que el tema del aborto es un asunto penal no civil, pero hay que tener en cuenta el artículo IX del Título preliminar del Código Civil que dice: “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”. Por consiguiente, el principio de que la vida comienza con la concepción, se aplica también al derecho penal, por lo que no hay incompatibilidad de naturaleza, entre la norma del Código Civil que comentamos y el Derecho Penal (Rubio, 1992)”. (INSTITUTO PARA EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA- Universidad Católica San Pablo)

El concebido la legislación latinoamericana

El principio de la protección legal de la vida y salud del concebido ha sido recogido en importantes textos internacionales y en varias de las Constituciones Latinoamericanas.

Como se aprecia en el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1959; al concebido le corresponde “la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. Así también, en la Convención Americana (Pacto de San José de Costa Rica de 1969) se afirma que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”.

Constituciones latinoamericanas. En Ecuador, “El Estado asegurará y garantizará el derecho a la vida desde su concepción, a la integridad física y psíquica, a la salud integral y la nutrición”. En Paraguay, “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Se garantiza su protección, en general, desde la concepción”. En el Salvador, se “Reconoce como persona humana a todo ser humano desde el instante de la concepción”. En Honduras “Al que está por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorezca dentro de los límites establecidos por la ley”. “El derecho a la vida es inviolable” y “toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y morar.

En Chile dispone que “La Constitución asegura a todas las personas: “El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. La ley protege la vida del que está por nacer”.

Se consolida, así como principio del Derecho común latinoamericano, la protección legal de la vida (en sentido amplio, es decir, incluyendo la integridad) y la salud del concebido, el cual tiene su primer asidero, en los propios códigos civiles, así como también en la doctrina y la jurisprudencia, siendo reafirmado recientemente en declaraciones internacionales y en textos constitucionales.

La existencia de un principio en tal sentido genera trascendentes repercusiones prácticas; se trasluce, por ejemplo, en el derecho del concebido a ser alimentado o a no ser lesionado durante su crecimiento intrauterino, y estará destinado a orientar. Como se ha dicho, a la falta de una disposición específica reglamentaria, la actividad de experimentación sobre los embriones. Así como constituirá un criterio interpretativo imprescindible para la aplicación de las normas dirigidas a introducir limites a tal tutela.

El concebido en legislación europea

Francia

En Libro de Personas del Código Civil Francés nada se dice sobre el comienzo de la vida del ser humano, sin embargo, el Artículo 725° indica que: “Para suceder, hay que existir necesariamente en el instante de la apertura de la sucesión. Así, son incapaces de suceder: 1. El que no esté todavía concebido; 2. La criatura que no nace viable”.

Alemania

El Código Civil Alemán señala en su artículo 1 que: “La capacidad jurídica de las personas (mejor dicho, su aptitud para tener derechos) empieza con la consumación del nacimiento”. En el artículo 1923° indica que: “Solo puede ser heredero quien viva al tiempo de la muerte del causante. Quien viva al tiempo de la muerte del causante, pero estuviese ya concebido, vale como nacido antes de la muerte del causante”.

El artículo 29° del Código Civil Español determina que: “El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el articulo siguiente”. El artículo 30° dice: “Para los efectos civiles, solo se reputara nacido el feto que tuviese figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del seno materno”. El artículo 627° señala: “Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiese verificado ya su nacimiento”.

Del reconocimiento jurídico a la coexistencia

Habiéndose establecido que la vida humana empieza con la concepción y que todo ser humano por su condición de tal, merece protección jurídíca y el respeto a sus derechos fundamentales, corresponde reconocer que el Estado debe brindar tutela jurídica plena de la vida del concebido, en el sentido extenso de este término, pues la vida no puede ser un derecho sólo de los niños nacidos, discriminando a los niños no nacidos. No se adquiere el derecho humano y se condiciona su reconocimiento como persona al nacimiento, sino que el concebido posee el derecho a nacer, a ser reconocido con identidad propia, a su integridad, al respeto de su dignidad y libre desarrollo intra uterino, por tratarse de un ser humano.

Diferenciar entre un niño nacido y uno que se encuentra en el vientre de su madre es discriminación; por tanto, corresponde que la calificación del concebido como “sujeto de derecho en todo cuanto le favorece” sea modificada reconociendo su condición jurídica de persona humana, cuyo inicio empieza en el instante mismo de su concepción, y al que se le deben atribuir y reconocer todos los derechos fundamentales de la persona. Esta condición es reconocida por el Código del Niño y Adolescente, que define como niño, a la persona humana desde la concepción hasta la edad de 14 años.

La “vida” como bien jurídico se debe preservar, garantizar y hacerla más favorable, especialmente a los más débiles de la relación jurídica (D’ Agostino, 2000); en este caso, los niños no nacidos justamente por su vulnerabilidad, merecen y necesitan mayor protección física y jurídíca, por parte del Estado.

Una aproximación antropológica reductiva frente al derecho, ha pretendido la creación de “nuevos derechos” en relación a la mujer, quien so pretexto de una “igualdad” mal entendida, pretende poner a prueba el control sobre su propio cuerpo, a fin de lograr una “liberación y realización personal” fundando sólo en la autonomía individual de un falso derecho o potestad de decidir sobre su propio cuerpo. Quienes postulan esta teoría, se olvidan que no se trata del poder de decisión y disposición de su propio cuerpo, sino de la de otro ser humano que se está formando en su vientre, entidad genética propia e independiente de la madre.

Asimismo, cuando se habla de “interrupción” del embarazo, lo que se hace es maquillar el proceso de asesinato del niño no nacido, ya que la palabra interrupción implica que un proceso se detiene en un momento, pero luego continúa, lo que no sucede en este caso, ya que al abortar, se asesina al niño no nacido en un hecho totalmente irreversible.

Los derechos fundamentales, como afirmación de la persona y garantía de su desarrollo -comenzando por el derecho a la vida- deben estar protegidos por las leyes del Estado, considerando que 7o que otorga el ordenamiento jurídico es la posibilidad de ser titular de derechos y obligaciones, no la cualidad de “ser alguien” en el ámbito jurídico”. Es por ello que, el derecho peruano actualmente afronta el desafío de proteger al concebido como persona humana, para superar los retos que la corriente abortista que inunda el continente, pretende imponer.

El concepto jurídico del concebido como persona y su relevancia para la protección de su derecho a la vida

La tutela del derecho a la vida del concebido o niño no nacido, debe sustentarse en su reconocimiento como persona, desde el mismo momento de su fecundación, ya que es un ser humano con características genéticas propias e irrepetibles, diferente al de sus padres.

La doctrina jurídica civil en materia de personas, tiene un concepto técnico en el que se reconoce la personalidad de un ser humano, en cuanto a su capacidad para ser titular de derechos patrimoniales, considerando como inherente a tal reconocimiento, su aptitud o capacidad para adquirirlos, condicionando su nacimiento para ser titular de un derecho y ser reconocido como persona.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, ha podido proclamar que “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica” (art. 6); precepto que ha sido recogido también por la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica” (art. 3). Asimismo, el derecho a la vida humana, es un derecho de la persona desde su concepción, por tratarse de un ser humano. El Pacto de San José de Costa Rica, señala que ”Toda persona tiene derecho a que se respete la vida” (art. 4.1).

“El concepto institucional de persona viene a complementarse plenamente con el lenguaje de los derechos aplicados a las facetas más fundamentales de la existencia: la vida, la libertad, la honra, la integridad corporal. El reconocimiento del ser humano como persona, para el ordenamiento jurídico, debe aparecer como el centro de derechos fundamentales, que le deben ser respetados y amparados. La noción de persona, enraizada en el concepto de dignidad humana, permite concluir que los discriminar a los niños nacidos y los concebidos (todas las personas han de tener los mismos derechos fundamentales)”. (REVISTA SCIELO ANALYTICS-IUS ET PRAXIS- lus et Praxis v.11 n.1 Talca 2005)

El ser humano tiene dignidad y es un fin en sí. Por tanto, todo ser humano es persona. Si esto es así, toda persona tiene derecho a que el orden jurídico exija a los demás, un respeto incondicional por su existencia vital. Si se admitiera que un determinado sector de la humanidad está habilitado para discriminar entre quienes son calificados como seres humanos o personas con derecho a vivir y otros a quienes se les niega el derecho a la vida, considerando el modo en que han sido concebidos o que estando en el vientre materno, no han desarrollado los atributos naturales del proceso de crecimiento intra uterino, estaríamos ante una discriminación amparada por el ordenamiento jurídico, que le atribuye autoridad a ciertas personas, a decidir si un ser humano vive o no.

“La desvinculación entre las nociones de persona y vida humana son funcionales a una desprotección jurídica de la vida de ciertos seres humanos, la que es dejada en manos de la decisión de otros, para el logro de sus propios intereses: de autonomía, libertad, realización personal, etc. Por ello, para juzgar si es constitucional la privación de la vida de niños concebidos, pero aún no nacidos, debe considerarse que el feto, incluso en los grados más avanzados de su desarrollo, tenga el status de persona, constitucionalmente protegida y reconociendo que la vida humana es protegida en sus textos constitucionales como un derecho fundamental”. (REVISTA SCIELO ANALYTICS-IUS ET PRAXIS-lus et praxis v.11 n.1 Talca 2005)

“En cuanto a la igualdad en el respeto a la dignidad de las personas, todo ser humano es persona, toda persona tiene derecho a la vida; por lo que el concebido, en cuanto a que es un ser perteneciente a la especie humana, tiene derecho a la vida y merece ser defendido contra las acciones de terceros, que persiguen su muerte”. (REVISTA SCIELO ANALYTICS-IUS ET PRAXIS-lus et praxis v.11 n.1 Talca 2005)

En atención a lo expuesto, el Estado debe atribuirle al concebido, la condición jurídica de persona humana, que merece respeto a sus derechos fundamentales y que no puede ser discriminado por el hecho de no haberse producido su nacimiento; por lo que se plantea modificar su status jurídico de sujeto de derecho al de persona, con los derechos fundamentales que le son inherentes.

En este sentido, la vida del concebido debe ser valorada y protegida jurídicamente, de la misma manera que se protege la vida de las personas que han nacido.

ANÁLISIS COSTO BENEFICIO

La presente iniciativa legislativa, busca proteger el desarrollo físico y psíquico de nuestros niños. Esta iniciativa no irrogará gasto al Estado.

EFECTO DE LA VIGENCIA DE LA NORMA EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

La presente norma no contraviene las normas constitucionales vigentes.

Descargue aquí el proyecto ley