A propósito de la reciente actividad congresal: ¿qué persigue realmente la jubilación automática en las relaciones laborales privadas?*

Autor: Martín Bravo Senmache**

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Sumario: 1. Introducción, 2. ¿Cómo llegó la jubilación automática al ordenamiento laboral peruano vigente?, 3. ¿Qué finalidad persigue la jubilación automática en el derecho peruano?, 4. A modo de conclusión: ¿Qué consecuencias prácticas supone admitir que la jubilación automática persigue repartir el empleo?, 5. Referencias bibliográficas.


1. Introducción

Recientemente, el instituto jurídico de la jubilación automática ha sido objeto de discusión en el Congreso de la República. El pasado 18 de enero, la Comisión Permanente aprobó el texto sustitutorio del Proyecto de Ley Nº 1505/2021-CR y otros, que pretenden ampliar la edad máxima para el trabajo de 70 a 75 años de edad, lo que ha generado polémica entre los especialistas, quienes cuestionan, por ejemplo, el precario sustento técnico de la propuesta; o la falta de explicación sobre los años de ampliación; o, en fin, el sobrecosto que su aprobación generaría a los empleadores.

Sin embargo, en este álgido contexto no puede perder de vista un hecho que, realidad, debe preceder toda discusión, práctica o académica, que sobre el instituto se plantee: la atención de su verdadera naturaleza jurídica, es decir, lo que la jubilación automática representa realmente en el plano jurídico, su razón de ser en el marco legal.

Toda propuesta y, por extensión, toda crítica que contra ella se desee formular deben partir necesariamente de esta determinación, pues de lo contrario, corren el riesgo ambas de promover, sin quererlo, ni saberlo, la desnaturalización flagrante de la institución. Ante esta delicada situación, se ofrece el presente estudio.

2. ¿Cómo llegó la jubilación automática al ordenamiento laboral peruano vigente?

Según se puede constatar de la exposición de motivos del Decreto Legislativo Nº 728, el legislador nacional pretendió justificar, de la forma más exhaustiva posible, la urgente necesidad que atravesaba el país de contar con un nuevo marco legal que se alinee a la “tendencia doctrinaria dominante en el Derecho laboral contemporáneo” (Ley de Fomento del Empleo – LFE, 1991).

Así, el legislador procuraba, fundamentalmente, la generación masiva de empleo, siendo para ello necesario, según su lógica, potenciar las posibilidades de encuentro entre la oferta y la demanda en el mercado de trabajo, especialmente entre las así llamadas “franjas débiles del mercado”, como son, entre otros, los jóvenes y los adultos mayores.

La creación de puestos de trabajo a base de una ágil y dinámica movilidad laboral, hizo necesaria una interpretación creativa del todavía bastante incómodo artículo 48º de la Constitución Política de 1979 (vigente al momento de aparecida la LFE), que establecía el derecho a la estabilidad en el trabajo:

Como quiera que la ley entra al terreno de la regulación del contrato de trabajo, su nacimiento, suspensión, también resulta imperativo que dentro del espíritu de la flexibilización, propicie la creación de nuevas oportunidades de empleo, a partir de una mayor movilidad laboral, lo cual sólo puede alcanzarse con una normativa de salida un tanto más equilibrada, que concilie la protección del trabajador contra el despido arbitrario como lo recoge el Art. 48 de la Constitución con la generación de nuevos empleos, lo que evidentemente no es susceptible de alcanzarse con el régimen vigente de estabilidad absoluta, que también estabiliza al desempleado, instaurando una suerte de propiedad del puesto de trabajo lo que contraviene el objetivo fundamental de la Ley que es la promoción de un régimen de igualdad de oportunidades de empleo. (Ley de Fomento del Empleo, 1991)

El legislador justificaría su normativa alegando que, si el nuevo sistema de estabilidad respetaba los derechos adquiridos por las normas legales previas y posteriores al texto constitucional sobre este particular, no solo se estaría fomentando el empleo, sino que, al mismo tiempo, se estaría observando el mandato de la Carta Magna de 1979. Bajo esta lógica, la Ley se supo autorizada para ampliar los supuestos de extinción de la relación de trabajo.

Así, en el literal f) de su art. 52º, concordado por el art. 57º, la LFE reguló a la jubilación –a secas– como causa de extinción del contrato de trabajo. Con ese respaldo legal, el empleador pasaba a gozar de facultades suficientes para disponer (obligar) a sus trabajadores a jubilarse, siempre que, previamente, estos cumpliesen con los requisitos de la edad (55 para mujeres y 60 para varones) y aportes mínimos exigidos por el sistema previsional (13 y 15 años para mujeres y hombres, respectivamente). La puesta en marcha de esta jubilación “forzada” –como en terreno doctrinario se le denomina (Carrillo, 1999)– exigía, en contrapartida para el empleador, la asunción de una obligación económica reajustable hasta que el cesado falleciera.

Esta primigenia normativa recogió disposiciones que entonces ya se encontraban vigentes en materia de derecho previsional (edad mínima y años de aportes para acceder a la pensión), siendo lo novedoso que fuese el empleador quien activase el mecanismo de la jubilación, y no necesariamente el trabajador. Sin embargo, arribada esta edad la jubilación forzada no dejaba de ser potestativa, pero ya no para el trabajador, sino para el empleador, quien podía o no ejecutar esta medida, de acuerdo a las necesidades y posibilidades de la empresa. Por ello, este tipo de jubilación no entrañaba realmente un carácter obligatorio.

Jubilación forzada no era, pues, sinónimo de lo que actualmente se conoce como jubilación automática. De hecho, la aparición de la jubilación “guillotina” no llegaría a coincidir con el imperio de la Constitución Política de 1979[1]. Por muchos avances que la reforma laboral del gobierno de A. Fujimori estuviese alcanzando, el panorama constitucional de entonces le impedía la entrada en vigencia de medidas extremas como la jubilación automática.

Pero todas estas limitaciones habrían de desaparecer con la aprobación de la Constitución Política (CP) de 1993. A base de su mérito, la actualización o adecuación del ordenamiento jurídico infra constitucional era finalmente procedente. Al respecto, anota doctrina nacional que:

La transición hacia un modelo de “mínima protección” en materia de despido iniciada con la Ley de Fomento del Empleo, recibió, a nivel normativo, respaldo definitivo al derogarse la Constitución de 1979, que consagró la “estabilidad en el trabajo” como derecho fundamental, y ser reemplazada por la Constitución de 1993, que suprimió de su listado de derechos el de “estabilidad en el trabajo” adoptando, en cambio, en su Art. 27, una fórmula distinta que remite a la ley otorgar al trabajador “adecuada protección contra el despido arbitrario”. (Blancas, 2013, p. 145).

En consonancia con el flamante art. 27º de la CP de 1993 se aprobarían, en julio de 1995, a través de la Ley Nº 26513, una serie de modificaciones sustanciales a la LFE, entre ellas, una breve nota al final del art. 57º del Decreto Legislativo Nº 728: “la jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla setenta años de edad, salvo pacto en contrario”.

Aquellos términos, que persisten intactos hasta la actualidad, representaban finalmente la introducción exitosa del instituto en este derecho. Pronto, el mérito de la Ley Nº 26515 justificaría la refundición de la LFE a través de un texto único ordenado (TÚO), mismo que fue aprobado mediante el Decreto Supremo N.º 005-95-TR. En él, la jubilación automática quedó fijada en el art. 54º.

El último de los avatares por los que atravesaría la regulación normativa de la jubilación automática sería la escisión, en dos cuerpos legales distintos, de la Ley de Fomento del Empleo.

En el marco de una nueva serie de modificatorias se emitió, en septiembre de 1996, el Decreto Legislativo Nº 855, cuya Disposición Transitoria ordenó la separación de la LFE en, por un lado, la Ley de Formación y Promoción Laboral; y, por otro, en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL). El desarrollo de la jubilación automática sería ocupación de este último cuerpo de leyes, cuyo artículo 21, parte in fine, recogió, en idénticos términos, el texto que hasta entonces conocía el Decreto Legislativo N.º 728 sobre la institución. Este dispositivo normativo es el que, hasta la fecha, rige en el ordenamiento laboral peruano.

3. ¿Qué finalidad persigue la jubilación automática en el derecho peruano?

En principio, no cabe duda de que la jubilación automática es, desde una perspectiva legalista, aislada de todo componente extrajurídico, una causa más de extinción del contrato de trabajo. A esta precaria conclusión llega con frecuencia la jurisprudencia sobre el tema.

¿Cómo concibe la jurisprudencia a la jubilación automática?

Tal vez por su especial relación (inversamente proporcional) para con la edad, el caso de los docentes universitarios ha despertado, en los pronunciamientos del máximo intérprete de la Constitución, candente interés. Así, por ejemplo, son citables las sentencias recaídas en los expedientes Nº 594-99-AA/TC, Nº 1485-2001-AA/TC y Nº 3572-2005-PA/TC. En las dos primeras se ratifica que cumplir los setenta años de edad es causa justificada para cesar definitivamente a un servidor público, pero se resalta que la Ley Universitaria prevé un régimen peculiar ajeno a tal limitación. La tercera recuerda, entre otros extremos, que el personal administrativo universitario no goza de estos tratamientos diferenciados, sino únicamente aquellos que ejercen la docencia.

Sobre los efectos del polémico “pacto en contrario” de la jubilación automática también existen sentencias del Tribunal Constitucional, así como de la Corte Suprema de la República. En la ya citada sentencia, recaída en el Expediente Nº 3572-2005-PA/TC, que concuerda con la Casación N.º 5279-2018 La Libertad, se reconoce que, en el marco de un contrato a plazo fijo, en cuya ejecución el trabajador alcance la edad máxima, el pacto operará hasta que el plazo original de la contratación dure. En la Casación Nº 532-2014 Callao se determinó que el pacto en contrario se activa si no se invoca el cese en el día del cumplimiento de los setenta años por parte del trabajador. La Casación Nº 2501-2009 Ica, respaldada por las posteriores Casaciones Nº 9155-2015 Lima y Nº 4421-2017 Lima Sur, complementa este criterio estableciendo que el pacto, una vez operativo, puede ser revocado en cualquier momento después de la edad máxima. A tal razonamiento se adscribió, por cierto, el Pleno Jurisdiccional Distrital de Lima (NLPT) de 2017 (tema 2); y, con algún matiz en cuanto a las exigencias del procedimiento, el Informe Técnico N.º 765-2014-SERVIR/GPGSC, emitido por la Autoridad Nacional del Servicio Civil.

Asimismo, la jurisprudencia se ha dedicado a determinar si los efectos de la jubilación automática son fuente generadora de alguna tutela resarcitoria. La Casación Nº 1634-2016 Lima admite, por ejemplo, esta posibilidad, alegando que el cese por esta causa, aunque legal, deja al trabajador en una “total desprotección”, por lo que es procedente reconocerle una indemnización por despido arbitrario (art. 38º LPCL). Refuerza este criterio la Casación Nº 2704-2016 Áncash y la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 2075-2020-PA/TC. Un sentido opuesto se identifica, sin embargo, en las Casaciones Nº 4542-2017 Del Santa y Nº 12783-2017 Lima, en donde se excluye el pago de indemnizaciones cuando la jubilación obligatoria se activa.

Como se ha observado, todos los pronunciamientos jurisprudenciales ofrecidos a modo de muestra representativa se originan, cada uno a su modo, a partir de problemas aplicativos de la jubilación automática; y si bien en algunas sentencias se esbozan, aunque minoritariamente, algunas críticas a la legalidad de la institución, lo cierto es que la naturaleza jurídica de la figura no ha merecido, en modo alguno, un espacio de reflexión seria y dedicada por parte de los tribunos. La institución se aborda, pues, desde sus efectos en la práctica; y precisamente son estos efectos los que limitan el campo de análisis. Solo en este marco, la jubilación automática es, sin más, una causa de extinción del contrato de trabajo (conclusión apresurada e insuficiente).

Se sabe y acepta pacíficamente que la jubilación automática extingue la relación de trabajo; lo oscuro y problemático se ubica más bien en el fundamento mismo de tal extinción, en los motivos por los que el legislador admitió esta forma de terminación contractual. Es precisamente, en este ámbito, que el contexto ideológico de la Ley reclama un papel protagónico.

¿Cuál es la ideología detrás de la Ley de Fomento del Empleo? ¿Y cómo esto incide en la razón de ser de la jubilación automática?

La exposición de motivos de la original LFE ya había extendido su análisis a la situación de los trabajadores maduros, a quienes incluyó, conjuntamente con los jóvenes desempleados, en las “franjas débiles del mercado”. La Ley sostenía su filosofía reformista en términos como “generación masiva de empleo”, “movilidad laboral”, “nuevas oportunidades de empleo”, “normativa de salida un tanto más equilibrado” o, en fin, “flexibilidad del rígido sistema de estabilidad absoluta”. (Ley de Fomento del Empleo, 1991).

Cada una de estas ideas encontraba, en la propia realidad, su mejor justificativo: la crisis del empleo iniciada durante los años setenta y padecida por el país en las décadas consecutivas, supuso, para todos los que carecían de un puesto laboral, un considerable impedimento para poder acceder a oportunidades de trabajo, ya que la demanda se encontraba severamente afectada. Se trataba, a todas luces, de un esquema de empleo funcionalmente entrampado, en cuyo seno habría de gestarse, muy álgidamente, una colisión de intereses.

Resultaba evidente que la satisfacción de los objetivos perseguidos por la LFE requería, también, de la adopción de medidas extremas que asegurasen el reparto efectivo de los puestos de trabajo existentes, incluso a costa del derecho ya reconocido a los trabajadores activos. La jubilación automática se perfilaba, en este sentido, como la medida idónea para el legislador, ya que, deshaciendo la “propiedad” de los puestos de trabajo, los liberaba y permitía el ingreso de trabajadores hasta entonces desempleados a causa, no de su carencia de aptitudes, sino del sistema mismo, que no estaba marchando correctamente.

De este modo es posible sostener que la jubilación forzosa pretende extinguir el contrato de trabajo con la finalidad de repartir el puesto dejado vacante, y, con ello, asegurar el ingreso de un nuevo trabajador al mercado laboral. En términos equivalentes, de dinamizar el flujo de empleo. Este es, al menos en el ordenamiento laboral peruano, su verdadero fundamento teórico.

¿Existe la posibilidad de que la jubilación automática se justifique en las tesis de “presunción de ineptitud” o “protección de la vejez” y no en la tesis del reparto de empleo?

No. Las dos tesis adicionales que, a nivel de doctrina, han pretendido justificar la presencia de la jubilación “guillotina” en las experiencias comparadas, no encuentran en el caso peruano, condiciones para su aceptación.

La tesis de la “presunción de ineptitud” no puede invocarse, ya que la propia LFE incorporó, como causas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador, al menoscabo o deficiencias sobrevenidas a las facultades físicas, intelectuales, mentales o sensoriales (art. 23º, literal a, LPCL), lo que suponía, y sigue siendo así, que, si el empleador verificaba, con respecto a determinado trabajador, cierta disminución del rendimiento por cuestiones diversas, debía invocar los efectos de esta causal de extinción a través del procedimiento legal previsto para ello. La jubilación automática no asume, como se aprecia, ningún papel en esta dinámica contractual.

La tesis de la “protección de la vejez” podría gozar de alguna tolerancia, siempre que se considere que el legislador postuló la jubilación automática para asegurar también el ingreso de trabajadores maduros desempleados al mercado de trabajo. En su formulación teórica clásica, la jubilación forzosa pretende fundamentalmente el ingreso de trabajadores jóvenes, pero es verdad que nada impediría que su lógica se extienda a los demás sectores excluidos de trabajo. Bien vistas las cosas, este entendimiento se encuentra incluido en la lógica “expulsar para liberar”, y consecuentemente pertenece más bien a la tesis de reparto de empleo.

Si, por el contrario, se postula que a través de la jubilación automática la Ley expulsa a los trabajadores maduros en defensa y salvaguarda de su vida y salud, ya que su permanencia en el mercado de trabajo, a una avanzada edad, les resulta naturalmente perjudicial, sentido tradicional de la tesis de la “protección de la vejez”, se está frente a una postulación sin cabida en el ordenamiento laboral peruano.

Esto se acredita con la total ausencia, en el texto de la LFE, así como en el de sus posteriores modificatorias, de cualquier referencia a la vulnerabilidad que padecen los adultos de la tercera edad y a la especial atención que estos merecerían por parte del Estado, omisión presente incluso después de la entrada en vigencia de la Carta Magna de 1993, que estableció, en su art. 4º, la procedencia y necesidad de este trato diferenciado hacia esta población.

Conclusión adicional de estos descartes es que, la Ley exige por meros fines prácticos el cumplimiento de los setenta años de edad como presupuesto de activación de la jubilación automática. Y es que, con el establecimiento de esta edad, que, en verdad, podría ser cualquier otra, siempre que su observancia sea realmente obligatoria, es posible alcanzar un inmejorable nivel de previsibilidad.

4. A modo de conclusión: ¿Qué consecuencias prácticas supone admitir que la jubilación automática persigue repartir el empleo?

Desde la óptica del derecho al trabajo, la jubilación forzosa resulta ser una limitación, en principio legítima, del mismo; y desde la perspectiva del contrato de trabajo, posición extendida en terreno jurisprudencial, el instituto habrá de ser una forma de extinción contractual.

Aunque en apariencia ambas postulaciones resultan explicativas del fenómeno bajo estudio, y válidamente podrían identificarse como las naturalezas jurídicas de la jubilación forzosa, debe tenerse nuevamente presente que este instituto posee, en el ordenamiento laboral peruano, un trasfondo de cuyas notas ideológicas no puede deslindarse. Agregados extrajurídicos que, por ejemplo, no se observan en su símil del régimen funcionarial.

Por todo lo anterior, ya es posible defender autorizadamente que la naturaleza jurídica de la jubilación automática, cuando esta se presenta en las relaciones laborales del sector privado, es la de ser una medida de reparto de empleo.

Según esta premisa, habrá de verificarse si la normativa legal vigente sobre la jubilación automática cumple verdaderamente los fines de la institución, esto es, si reparte el empleo, si dinamiza el flujo del mismo. Este examen determinará con bastante certeza si la legislación sobre la materia resulta idónea; o si, por el contrario, es más bien precaria.

5. Referencias bibliográficas

Blancas, C. (2013). El despido en el derecho laboral peruano. (3° edición). Jurista Editores EIRL.

Carrillo, M. (1999). La jubilación obligatoria como causa de extinción del contrato de trabajo. Revista de la Academia de la Magistratura, (2), 83-104.

Ley de Fomento del Empleo. Decreto Legislativo N.° 728 (1991). Diario oficial El Peruano. https://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_per_dl728.pdf


* Resumen de la investigación publicada originalmente en Consejo Editorial del portal jurídico IUS 360 (2021). Libro de Décimo Aniversario IUS 360. Lima, pp. 22-39. Disponible en: https://ius360.com/wp-content/uploads/2022/05/2.pdf.

** Abogado asociado, Navarrete Maldonado Abogados Laboralistas. Correo de contacto: [email protected]

[1] Es más: resulta bastante seguro afirmar que, durante la vigencia de este texto constitucional, la aprobación de una medida tan polémica como la jubilación automática era sencillamente impensable. Y es que esta figura contravenía frontalmente el postulado básico de la estabilidad laboral y lo vaciaba de contenido insalvablemente. Además, la lógica de las relaciones laborales de entonces –vigente por la Ley Nº 24515, y contra la que el fujimorismo todavía se enfrentaba–, concebía a la estabilidad como presupuesto de la productividad en el trabajo, por lo que expulsar a un trabajador maduro era, desde esta perspectiva, deshacerse de un trabajador altamente productivo.

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