El sábado 15 de setiembre de 2018 fue publicado el Decreto Supremo 009-2018-TR, dispositivo que modifica los artículos 67 y 68 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (en adelante, RLRCT) e incorpora los artículos 68 A y 68 B del mismo dispositivo legal.
En términos generales nos parece una norma que coadyuva a la seguridad jurídica puesto que detalla y regula el procedimiento que debe observar el empleador para comunicar al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (en adelante, MTPE) el personal mínimo y sus ocupaciones relativas a los servicios esenciales y labores indispensables en una entidad o empresa, así como, el procedimiento para el ejercicio del derecho de divergencia.
Como es de conocimiento general los servicios esenciales son “aquellos cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda persona en toda o parte de la población” (Gernigon, Odero, & Guido, 2000), como por ejemplo, los servicios de limpieza, electricidad, agua, transporte, comunicaciones, entre otros.
Asimismo, las actividades indispensables son aquellas cuya paralización podría poner en peligro a las personas, la seguridad o la conservación de los bienes o impida la reanudación inmediata de la actividad ordinaria de la empresa una vez concluida la huelga —artículo 78 del Decreto Supremo 010-2003-TR (en adelante, LPCL)— como el servicio de seguridad, vigilancia o limpieza, entre otros.
Ahora bien, cuando la huelga, definida como la suspensión colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacifica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo, impacte a los servicios esenciales y actividades indispensables, corresponde la aplicación del servicio mínimo.
En efecto, cuando la huelga afecte servicios esenciales o actividades indispensables de una empresa o entidad, los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia de personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que lo exijan (art. 82 de la Ley).
De esta manera, el texto original del artículo 67 que regulaba el procedimiento de comunicación del servicio esencial disponía lo siguiente:
En caso de servicios o de lo previsto en el artículo 78 de la Ley, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 82 de la misma, las empresas o entidades comunicarán en el mes de enero de cada año a sus trabajadores u organización sindical y a la Autoridad de Trabajo o al Instituto Nacional de Administración Pública, según corresponda, el número y ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos, así como la periodicidad en que deban producirse los respectivos reemplazos.
El nuevo texto dispone lo siguiente:
En el caso de servicios públicos esenciales o de las labores indispensables previstas en el Artículo 78 de la Ley, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 82 de la misma, las empresas o entidades comunican en el mes de enero de cada año a sus trabajadores u organización sindical y a la Autoridad Administrativa de Trabajo, el número y ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios mínimos, los horarios y turnos, la periodicidad y la oportunidad en que deban iniciarse los servicios mínimos por cada puesto.
Como se puede observar, el nuevo texto ha recogido sin modificar sustancialmente el primer párrafo del mencionado artículo, tiene una mejor técnica legislativa para el fraseo de la norma y deja sin efecto la alusión al Instituto Nacional de Administración Pública, lo cual constituye un acierto.
Ahora bien, la modificación sustancial viene acompañada con el segundo, tercer y cuarto párrafo de la norma, que recogemos en su integridad:
Las empresas o entidades deben acompañar un informe técnico que justifique la cantidad de trabajadores por puestos, los horarios, turnos, periodicidad y la oportunidad en que debe realizarse los servicios mínimos. En caso de servicios públicos esenciales, dicha justificación debe guardar relación con la preservación de la seguridad, la salud, la vida o el sostenimiento de las condiciones normales de existencia de toda o parte de la población. Cuando se trate de labores indispensables, la justificación debe guardar relación con la seguridad de las personas y de los bienes o el impedimento de reanudación inmediata de actividades luego de concluida la huelga.
Si el empleador no presenta el listado de servicios mínimos acompañado del informe técnico respectivo dentro del plazo establecido en el primer párrafo, la Autoridad Administrativa de Trabajo, para estos efectos, toma en cuenta el siguiente orden de prelación:
1. Acuerdo de partes o resolución de divergencia inmediata anterior, o
2. Última comunicación de servicios mínimos del empleador, de acuerdo al informe técnico correspondiente.
En el caso de los servicios públicos esenciales se admite la presentación extemporánea de la comunicación del empleador siempre que no sea posterior a una comunicación de huelga. En caso ocurra primero una comunicación de huelga, se aplicará lo señalado en el párrafo anterior.
En efecto, el sentido de la modificación viene relacionado con la presentación de un informe técnico que sirva de sustento para la determinación de la cantidad, puestos, horarios, turnos, periodicidad y oportunidad del servicio mínimo.
Esta innovación otorga objetividad y dota de seguridad jurídica a la determinación del servicio mínimo elaborado por el empleador, puesto que el anterior texto normativo no exigía la presentación de sustentos para determinar la cantidad de trabajadores necesarios para servicios mínimos, lo cual, generaba en muchos casos el empleador pretenda contar con un porcentaje importante de su personal para cubrir los servicios mínimos y labores indispensables.
En algunos casos inclusive el empleador pretendía sustentar la necesidad de contar con servicios indispensables basados en motivos relacionados con la producción estándar o la necesidad de cumplir contratos previamente pactados, lo cual, a todas luces desnaturalizaba la institución del servicio mínimo.
Es adecuada la solución al problema de la falta de presentación del informe técnico, el mismo que no constituye por sí mismo, causal de denegatoria de solicitud de servicio mínimo, sino que la Autoridad Administrativo de Trabajo lo determinará en función al acuerdo con el sindicato, una resolución de divergencia anterior o última comunicación de servicios mínimos con informe técnico.
Cabe señalar que esta situación podrá generar algunos vacíos en casos en los que una empresa no tenga una resolución que soluciona una divergencia, comunicación de servicios mínimos con informe técnico anterior o acuerdo con el Sindicato, en cuyo caso, la Autoridad Administrativa podrá denegar la comunicación o promover el acuerdo.
Ahora bien, con respecto al artículo 68, este según la última modificación dispuesta por el Decreto Supremo No. 13-2006-TR, publicado el 08 de julio de 2006, dispone lo siguiente:
En caso de divergencia sobre el número y ocupación de los trabajadores que deben seguir laborando conforme a lo dispuesto por el artículo 82 de la Ley, la Autoridad de Trabajo designará a un órgano independiente para que los determine. La decisión del órgano independiente será asumida como propia por la Autoridad de Trabajo a fin de resolver dicha divergencia.
Las partes podrán interponer recursos de apelación contra la resolución que resuelva la divergencia dentro de los tres (03) días hábiles de notificada.
El nuevo texto normativo que sustituye el citado artículo 68 del RLRCT, dispone lo siguiente:
En caso de divergencia sobre los servicios mínimos a que se refiere el artículo anterior, los trabajadores u organización sindical deben presentar a la Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo no mayor de treinta (30) días naturales de comunicados los servicios mínimos por su empleador, un informe con sus observaciones justificadas respecto al número de trabajadores, puestos, horarios, turnos, periodicidad u oportunidad de inicio que haya comunicado la empresa o entidad. La no presentación de la divergencia en el plazo señalado supone la aceptación tácita de la comunicación del empleador, salvo que éste no haya comunicado el listado de servicios mínimos acompañado del informe técnico respectivo. Esta aceptación tácita no surte efectos más allá del periodo correspondiente. La Autoridad Administrativa de Trabajo en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles designa a un órgano independiente para que determine los servicios mínimos. La decisión del órgano independiente es asumida como propia por la Autoridad Administrativa de Trabajo a fin de resolver la divergencia. Las partes pueden interponer recurso de apelación contra la resolución que resuelva la divergencia dentro de los quince (15) días hábiles de notificada. La Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, traslada el recurso al órgano independiente cuando las observaciones estén referidas al sustento técnico.
Nos parece importante que se haya fijado un plazo de 30 días naturales para presentar la divergencia, bajo apercibimiento de brindar al silencio los efectos de una aceptación tácita de la propuesta de empresa, siempre y cuando esta contenga el informe técnico, puesto que dejar abierta dicha posibilidad, como en la norma anterior podría generar situaciones de abuso o utilización maliciosa de la divergencia.
Del nuevo texto se desprende la importancia para el empleador de presentar la comunicación de servicio mínimo sustentado con el informe técnico, el mismo que brinda efectos vinculantes en caso de no ser recurrido por los trabajadores o el sindicato, es decir, los incentivos de la norma están dirigidos a que la comunicación esté en todos los casos sustentada con el informe técnico.
Respecto de los plazos, dada la criticidad de los asuntos materia de controversia deben ser céleres con la finalidad de que antes de la declaratoria de huelga sean claras las reglas sobre la cantidad de trabajadores y cargos que deben permanecer como servicio mínimo o actividades indispensables, ello implica también que la autoridad competente deba comprometerse a resolver de manera célere.
Sin embargo, no queda claro si los efectos de la comunicación de servicio mínimo son eficaces desde la presentación de esta o si durante el plazo de trámite de la divergencia se encuentran suspendidos, al respecto consideramos que la comunicación debe desplegar plenos efectos mientras sea revisada la divergencia, caso contrario, podría ponerse en peligro el servicio mínimo que estaría supeditado a los plazos de demora del Ministerio de Trabajo.
Ahora bien, dicho dispositivo también añade los artículos 68 A que determinan lo siguiente:
El órgano independiente debe comunicar si acepta o no tal designación en un plazo máximo de diez (10) días hábiles luego de notificada la misma. Transcurrido dicho plazo sin respuesta expresa, la Autoridad Administrativa de Trabajo, por única vez, designa a otro órgano o resuelve la divergencia. Una vez aceptada la designación, el órgano independiente debe resolver la divergencia en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles. Vencido dicho plazo, si no se hubiera resuelto la divergencia, cualquiera de las partes puede solicitar a la Autoridad Administrativa de Trabajo que resuelva la divergencia. La Autoridad Administrativa de Trabajo deberá resolver en un plazo máximo de quince (15) días hábiles contados a partir de que se le remite dicha solicitud. La Autoridad Administrativa de Trabajo resuelve sobre la base del informe técnico presentado por el empleador y las observaciones o informes que presenten los trabajadores u organización sindical, pudiendo solicitar el apoyo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo u otras entidades. Las partes están obligadas a facilitar al órgano independiente o a la Autoridad Administrativa de Trabajo la información que requieran, así como permitir el ingreso a sus instalaciones. La negativa del empleador a otorgar estas facilidades supone que el órgano independiente o la Autoridad Administrativa de Trabajo puedan efectuar presunciones en contra de la postura del empleador. Mientras no se resuelva la divergencia, en caso de huelga, se consideran los acuerdos previos sobre servicios mínimos o la resolución de una divergencia anterior en aquellos aspectos que no hayan variado sustancialmente. A falta de tales criterios surtirá efecto la declaración realizada por el empleador conforme a lo establecido en su informe técnico.
Nos preocupa que en el plazo más breve la decisión sobre la divergencia podrá ser emitida en un plazo de alrededor de uno o dos meses, pero en el plazo más dilatado podríamos sujetarnos a un plazo de tres meses a más sin tener resultados sobre la divergencia, ante ello, resulta necesario que los efectos de esta sean eficaces desde la presentación, caso contrario esta figura desnaturalizaría el servicio mínimo.
Otra novedad es la aplicación de presunciones de parte de la Autoridad Administrativa o del órgano independiente, en aquellos casos en los cuales el empleador se negara a brindar información o acceso a las instalaciones de la empresa, el mismo que sorprende por su parquedad, no obstante, el mismo deberá ser objeto de precisión a efectos de que se aplique de manera efectiva sin afectar el derecho de defensa y un debido procedimiento de los administrados.
Por otro lado, de conformidad con el artículo 68 B se remite a resolución ministerial de desarrollo las características técnicas del Órgano de Independiente a efectos de su funcionamiento inmediato.
Al respecto la norma no ha precisado en sus disposiciones transitorias, el procedimiento a seguir en caso no se cuente con el Órgano Independiente durante el tiempo de la elaboración de las normas técnicas, lo cual, podría ser indicativo que este extremo deberá ser resuelto por el Ministerio en el plazo más breve.
Finalmente, consideramos que la norma bajo comentario es positiva puesto que genera mayor seguridad jurídica en la determinación del servicio mínimo respecto de la cantidad de trabajadores, los puestos, los horarios, turnos y oportunidad ante la huelga en los servicios esenciales y actividades indispensables, asimismo, brinda un procedimiento que requería mayor detalle en cuanto a criticidad de los asuntos que trata y mejora la anterior norma cuyo tenor no precisaba los requisitos de la comunicación y sus efectos.
