Sumario. 1. El ius puniendi del Estado; 2. Principios de la potestad sancionadora de la administración pública; 2.1. Legalidad; 2.2 Debido procedimiento, 2.3 Razonabilidad; 2.4 Tipicidad; 2.5 Irretroactividad; 2.6 Concurso de infracciones; 2.7 Continuación de infracciones; 2.8 Causalidad; 2.9 Presunción de licitud; 2.10 Culpabilidad; 2.11 Non bis in ídem; 3. La instrucción; 4. Acto de iniciación; 5. Notificación; 6. Instrucción del procedimiento; 7. Propuesta de sanción; 8. Decisión administrativa; 9. Prescripción; 10. Conclusiones; 11. Bibliografía.
1. El ius puniendi del Estado
El ius puniendi del Estado es aquella potestad para poder imponer sanciones, en materia penal y administrativa. Para la administración pública es el método para «ordenar y proteger el interés público a través de una sanción».[1]
Para ejercer esta potestad sancionadora, la administración requiere que la Ley y la normativa regulen las infracciones administrativas, que son distintos de los ilícitos de naturaleza penal, por otro lado, en ambos casos el ilícito administrativo requiere del principio de legalidad para sustentar la punibilidad de la sanción administrativa que es impuesta por un órgano distinto del poder judicial, en este caso por la administración o los tribunales contenciosos administrativos, pero no es una sanción susceptible de ser aplicada por tribunales penales, pues en este caso estaríamos frente a un delito especial u ordinario y no estaríamos frente al poder sancionador de la Administración pública. Se debe señalar que el principio de tipicidad provee seguridad jurídica a la imputación del delito o la infracción de manera que no pueda arbitrariamente entablarse un caso especial a un presunto responsable
En nuestra normativa, el artículo 235 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, señala que la potestad sancionadora se ciñe a las siguientes disposiciones:
El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia.
Con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación.
Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del procedimiento formula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado, la que debe contener los datos a que se refiere el numeral 3 del artículo precedente para que presente sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco días hábiles contados a partir de la fecha de notificación.
Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él, la autoridad que instruye el procedimiento realizará de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.
Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento concluye determinando la existencia de una infracción y, por ende, la imposición de una sanción; o la no existencia de infracción. La autoridad instructora formula un informe final de instrucción en el que se determina, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción; y, la sanción propuesta o la declaración de no existencia de infracción, según corresponda
También debemos conocer los fundamentos de la actuación sancionadora de la administración pública. En nuestro ordenamiento jurídico se acepta de manera pacífica la potestad sancionadora de la administración pública para que determinen y apliquen sanciones en casi todos los sectores[2]
Según la Guía práctica sobre el procedimiento administrativo sancionador en un análisis del derecho comparado del Tribunal Constitucional de España nos explica que existen «razones prácticas que justifican la actuación sancionadora de la administración»[3]:
-No recargar en exceso a la administración de justicia con la atención de ilícitos de menor gravedad.
-Dotar de mayor eficacia al aparato represivo respecto de los ilícitos menores
-Promover mayor inmediación de la autoridad sancionadora respecto de los administrados sancionados[4].
En ese sentido, la principal característica del procedimiento administrativo sancionador de la administración pública es el carácter represivo, que se acciona ante cualquier contravención del ordenamiento jurídico[5]. Finalmente debemos tener a bien, que nuestro ordenamiento a través del TUO de la Ley 27444 regula los principios, reglas, garantías aplicables en el procedimiento administrativo sancionador.
2. Principios de la potestad sancionadora de la administración pública
Los principios de la potestad sancionadora de la administración pública están contemplados en nuestro ordenamiento jurídico en el TUO de la Ley 27444. Asimismo, «los procedimientos especiales no pueden imponer condiciones menos favorables a los administrados», que las previstas en el capítulo III del TUO de la Ley 27444 y veremos a continuación:
2.1 Legalidad
Según el principio de legalidad solo la normativa con rango de Ley le puede atribuir a las entidades esta potestad sancionadora, así como la tipificación de las sanciones, con la excepción que las sanciones no pueden disponer de la privación de la libertad. Tampoco es posible que una institución, por trascendente que la considere para ejercer su potestad sancionadora, pueda autoatribuirse una competencia sancionadora sobre los administrados, «ya que debe tener una norma expresa con rango de ley que la habilite»[6].
2.2 Debido procedimiento
De acuerdo con este principio, el procedimiento debe ser tramitado respetando los derechos y garantías de su «origen que es el principio del debido proceso»[7]. Asimismo, estos procedimientos deben establecer una separación entre la fase de instrucción y la fase de sanción, confiriéndolas a las diferentes autoridades.
Sobre el administrado, este también tiene el derecho a que exista un procedimiento administrativo previo y tipificado previo a la producción de alguna decisión administrativa y con mayor razón si esta fuera de naturaleza sancionadora[8].
2.3 Razonabilidad
Según el principio de razonabilidad, este debe prever una proporcionalidad en la toma de decisiones de la administración pública, incluyendo las sanciones en las que un administrado pueda incurrir. También se encuentra incluido según la doctrina alemana en el principio de prohibición de exceso que constituye un criterio constitucional que da facultad a la administración pública de restringir lesionar o limitar derechos de los ciudadanos[9]. Por lo que es relevante la razonabilidad de las sanciones a aplicar.
En atención de este principio el inciso 3 del artículo 248 del TUO de la Ley 27444 nos señala los criterios que deben considerar las autoridades administrativas a efectos de graduar la sanción aplicable ante la comisión de una infracción para que esta necesaria, idónea y proporcionada:
a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción;
b) La probabilidad de detección de la infracción
c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
d) EI perjuicio económico causado;
e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción.
f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y
g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor
2.4 Tipicidad
El principio de tipicidad nos señala que para que la administración pública pueda ejercer su potestad sancionadora, a parte de estar tipificada en una norma con rango de ley, se debe considerar que se debe prever expresamente la tipificación de las infracciones, así como de sus consecuencias, es decir sus posibles sanciones, mediante una norma con rango de Ley. De manera que se pueda determinar la conducta infractora.
Excepcionalmente, la lLey o un decreto legislativo podría permitir tipificar infracciones por norma reglamentaria a la administración pública. Asimismo, «no se puede establecer infracciones idénticas de supuesto de hecho de delitos o faltas establecidas en leyes penales o respecto de infracciones ya tipificadas en otras normas sancionadoras» cómo lo establece el inciso 4 del artículo 248 TUO de la Ley 2744.
2.5 Irretroactividad
El principio de irretroactividad se encuentra también contemplado en el artículo 103 de la Constitución Política del Perú y nos menciona que «La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo».
Por otro lado, en la administración pública «son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables» cómo lo señala el inciso 5 del artículo 248 del TUO de la Ley 27444.
2.6 Concurso de infracciones
El concurso de infracciones es referente a la posibilidad que se presenten situaciones donde hayan mas de una conducta o hecho que califique como infracción administrativa. Al respecto, en la materia penal, hay dos posibilidades según la teoría de Nieto citado en la Guía práctica sobre el procedimiento administrativo sancionador y son las siguientes:
i) la absorción de la pena, lo cual implica la elección de la pena más grave entre todas las que entran en juego a la vista de los delitos cometidos; o,
ii) la exasperación (o aspiración) de la pena, la cual implica escoger la más grave y además elevar o intensificar su contenido, aunque sin llegar, naturalmente, a la suma de todas ellas[10].
En nuestro ordenamiento, el inciso 6 del artículo 248 del TUO de la Ley 27444 nos dice sobre la misma conducta que califica con más de una infracción, se tendrá que aplicar la de mayor gravedad, sin detrimento a que se pueda exigir otras responsabilidades determinadas por las leyes.
2.7 Continuación de infracciones
La continuación de infracciones contemplada en el TUO de la Ley 27444 nos señala que para imponer infracciones donde el administrado concurra de manera continuada, se requerirá que hayan transcurrido por lo menos treinta días desde la fecha de la imposición de la última sanción, asimismo se le debe solicitar al administrado que demuestre haber cesado con la infracción dentro de este plazo.
Para Nieto citado por Morón la continuación de infracciones se define como «[…] la realización de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido […]»[11].
Por otro lado, el inciso 7 del artículo 248 del TUO de la Ley 27444 señala que «las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto de continuidad y/o la imposición de la sanción respectiva, en los siguientes casos»:
a) Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la última sanción administrativa.
b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto administrativo firme.
c) Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción administrativa original haya perdido el carácter de infracción administrativa por modificación en el ordenamiento, sin perjuicio de la aplicación de principio de irretroactividad a que se refiere el inciso 5.
2.8 Causalidad
El principio de causalidad nos indica que la sanción que emite la autoridad administrativa debe recaer en aquel administrado que cometió la infracción que se encuentra tipificada.
En esa línea, este principio incorpora el principio de personalidad de las sanciones por la cual la responsabilidad solo corresponde a quien incurre en la conducta prohibida por el ordenamiento jurídico, es decir no se puede responsabilizar a una persona, por hechos ajenos. Asimismo, debe existir una relación causa efecto sobre el administrado y el hecho considerado una infracción[12].
2.9 Presunción de licitud
El principio de presunción de licitud deriva del literal e del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú sobre el derecho a las personas donde nos señala que: «Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad».
Por otro lado, nos explica Nieto citado por la Guía práctica sobre el procedimiento administrativo sancionador que este principio constituye un derecho subjetivo público y que su eficacia se sostiene en 2 planos:
(i) opera en situaciones extraprocesales involucrando el derecho a ser tratado como «no responsable» de los hechos ilícitos y la no aplicación de las consecuencias vinculadas a tales hechos; y,
(ii) opera fundamentalmente en el campo procesal determinando una presunción, la presunción de inocencia con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba.
Finalmente, nuestro ordenamiento jurídico a través del inciso 9 del artículo 248 del TUO de la Ley 27444 nos señala lo siguiente que «Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario».
2.10 Culpabilidad
El principio de culpabilidad fue tipificado como principio del procedimiento administrativo sancionador a través del Decreto Legislativo 1272, sin embargo, este ya existía por que la jurisprudencia ha sido mencionada en reiteradas veces La sentencia del Tribunal Constitucional 01873-2009-PA/TC[13] donde se menciona los siguientes fundamentos:
No obstante la existencia de estas diferencias [entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador], existen puntos en común, pero tal vez el más importante sea el de que los principios generales del derecho penal son de recibo, con ciertos matices, en el Derecho Administrativo sancionador. Sin agotar el tema, conviene tener en cuenta cuando menos algunos de los que son de recibo, protección y tutela en sede administrativa: (…)
Principio de culpabilidad, que establece que la acción sancionable debe ser imputada a título de dolo o culpa, lo que importa la prohibición de la responsabilidad objetiva; esto es, que solo se puede imponer una sanción si es que la conducta prohibida y su consecuencia están previstas legalmente.
En nuestro ordenamiento el inciso 10 del artículo 248 del TUO de la Ley 27444 nos señala La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva.
2.11 Non bis in ídem
El principio non bis in ídem es una garantía para el administrado en el sentido que este no puede ser sancionado por un mismo hecho dos veces, tampoco puede ser objeto de dos procesos distintos. En ese sentido, Morón nos acota que hay 3 escenarios al respecto:
– Acumulación de procesos en la entidad estatal que ya procesó al infractor. Por ejemplo, si una entidad pública pretendiera reabrir un proceso y aplicar una segunda sanción por considerar que la primera —ya firme— fue muy benigna. En este caso, no se incluye el caso en que el primer procedimiento o sanción haya sido anulado legítimamente por algún vicio grave que afecte su resolución.
– Acumulación de procesos en cualquiera de las entidades de la Administración Pública en general. Por ejemplo, si frente a un caso de contaminación ambiental pretendieran sancionar al administrado una entidad de nivel nacional y otra local.
– Acumulación de procesos entre la Administración Pública y la jurisdicción penal. Por ejemplo, si un mismo ilícito pretendiera ser objeto de un procedimiento sancionador administrativo y de un proceso penal[14].
Para nuestro ordenamiento, según el inciso 11 del artículo no se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7.
Finalmente, es relevante señalar el presupuesto de la triple identidad para excluir una segunda sanción. Nuestro ordenamiento jurídico nos señala que para excluir una segunda sanción se debe acreditar que entre esta y la primera sanción no deba existir una triple identidad y esto es el sujeto, el hecho y los fundamentos[15].
3. La instrucción
Para la determinación preliminar del inicio formal de un procedimiento administrativo sancionador, la administración, determinada por una normativa que la faculta de sancionar, iniciará las primeras indagaciones para determinar presuntos actos pasibles de sanción. En la administración de cada entidad tienen una autoridad competente y «facultada para el inicio de la actuación previa a la incoación formal del procedimiento»[16].
En esta primigenia etapa de instrucción estará orientada a actuar la evidencia suficiente para poder precisar los hechos que motiven el procedimiento sancionador. Se identifican los presuntos involucrados, las circunstancias relevantes y la evidencia necesaria para que sean actuadas en el procedimiento. No es una instrucción completa, sino una indagación preliminar para delimitar la falta y los presuntos responsables.[17]
4. Acto de iniciación
Para el inicio del procedimiento se requiere de un acto administrativo la cual, a través de una resolución, señala la potestad sancionadora que se activa para el caso en concreto[18].
Este acto de iniciación debe contener la identificación de los antecedentes que impulsan la apertura (denuncia, orden superior, cumplimiento de un deber legal, entre otros.), de los administrados objetos del proceso sancionador iniciado, asimismo debe contener el relato de los hechos que puedan corresponder, las normas que amparan dicho acto de iniciación procedimiento y de ser necesario, las posibles medidas provisionales que se fueran a tomar[19]. En adición a eso, y en cumplimiento del artículo 66.5 del TUO de la Ley 27444 sobre el derecho a los administrados, estos deben ser informados mediante notificación según los plazos establecidos por el ordenamiento.
5. Notificación
Como se mencionó líneas arriba, el administrado tiene derecho a estar debidamente informado, esto incluye a los procedimientos administrativos de carácter sancionador. En ese sentido, la notificación es para hacer de conocimiento al administrado el cargo que se le solicita absuelva, como forma de imputación provisional[20].
El administrado consta de un plazo mínimo para la absolución de cargos que son de 5 días hábiles para poder tener el tiempo necesario para su defensa.
6. Instrucción del procedimiento
En la instrucción del procedimiento el instructor «debe practicar de oficio toda la evidencia que sea necesaria para llegar a la verdad material del caso, siguiendo para ello las disposiciones de la LPAG»[21]
7. Propuesta de sanción
La propuesta de sanción deviene al concluir en la actuación probatoria luego de que el instructor proponga en la resolución las siguientes cuestiones:
i) la relación circunstanciada de los hechos investigados;
ii) la(s) persona(s) autores del ilícito investigado;
iii) la norma legal que tipifica como ilícito el o los hechos a sancionar;
iv) el análisis de los elementos de prueba acumulados en el procedimiento, con énfasis en aquellas que le formen convicción sobre la autoría; v) las condiciones personales del instruido que puedan tener influencia para determinar la gravedad de los hechos;
vi) las razones por las cuales desestiman los descargos presentados por los instruidos; y,
vii) la sanción elegida (justificando la elección realizada) o la absolución
Finalmente, el inciso 5 del artículo 255 del TUO de la Ley 27444 nos señala que:
Recibido el informe final, el órgano competente para decidir la aplicación de la sanción puede disponer la realización de las actuaciones complementarias, siempre que las considere indispensables para resolver el procedimiento. El informe final de instrucción debe ser notificado al administrado para que formule sus descargos en un plazo no menor de cinco (5) días hábiles.
8. Decisión administrativa
Sobre este aspecto es importante resaltar la importancia de la acusación final y la aplicación de la sanción específica y motivada según lo señale el ordenamiento jurídico para aplicarse en el caso en concreto.
Respecto a los hechos sancionables, estos deben estar fijados explícitamente, así como su calificación jurídica y la evidencia para cada caso[22].
9. Prescripción
La prescripción en el ámbito en del procedimiento administrativo es una figura mediante la cual el transcurso del tiempo general que los administrados puedan adquirir derechos o puedan ser liberadas de obligaciones. En tal sentido el Tribunal Constitucional se pronunció al respecto señalando que la prescripción es una causa de extinción de responsabilidad criminal fundada por la acción del tiempo o por la renuncia del Estado de sancionar. Textualmente la Guía práctica sobre el procedimiento administrativo sancionador nos cita lo dicho por el tribunal seguidamente:
[…] Y, desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o renuncia del Estado al ius puniendi, en razón de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de la misma.
Es decir, que mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo.
En ese sentido, observamos que la potestad punitiva, que no solo es competencia del ámbito penal si no también del administrativo, se limita, ya que estamos ante una renuncia a la sanción hacia el administrado.
La prescripción también se encuentra señalada en el artículo 252.1 del TUO de la Ley 27444 señalando lo siguiente:
La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. En caso ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribirá a los cuatro (4) años.
10. Conclusiones
El procedimiento administrativo sancionador (PAS) forma parte de nuestro ordenamiento jurídico en potestad del ius puniendi del Estado para reprimir y sancionar conductas prohibidas por la administración pública.
Existen una serie de principios que dan garantías al administrado en pro de proteger sus derechos y que a su vez cumplan con sus obligaciones o sanciones de ser el caso.
Las sanciones deben estar contempladas previamente en el ordenamiento jurídico, de manera que exista seguridad jurídica para que el administrado pueda defenderse en el supuesto recaiga en el un procedimiento administrativo sancionador.
Ejemplo de procedimiento administrativo sancionador
[1] Barrera Nettel, Alina del Carmen y Rodríguez Lozano, Luis Gerardo. «El derecho administrativo sancionador en el ámbito disciplinario de la función pública». En Misión Jurídica. 2018. p. 112.
[2] Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Guía práctica sobre el procedimiento administrativo sancionador. Segunda edición. 2017, pp.10-11
[3] Ídem.
[4] Ídem.
[5] Ídem.
[6] Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la ley del procedimiento administrativo. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica, 2019, p. 504.
[7] Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Op. cit., p.15.
[8] Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Op. cit., p.16.
[9] Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Op. cit., p.18.
[10] Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Op. cit., p.18.
[11] Morón Urbina, Juan Carlos. Op. cit., p.440.
[12] Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Op. cit., pp.25-26.
[13] Morón Urbina, Juan Carlos. Op. cit., p. 453.
[14] Morón Urbina, Juan Carlos. Op. cit., p. 462.
[15] Ibid. p. 463.
[16] Morón Urbina, Juan Carlos. Op. cit., p. 400.
[17] Morón Urbina, Juan Carlos. Ídem. p. 54.
[18] Ídem.
[19] Morón Urbina, Juan Carlos. Op. cit., p. 504.
[20] Ibid. p. 505.
[21] Ídem.
[22] Ibid. p. 506.
Lea también: Diplomado en Derecho administrativo, procedimiento sancionador y gestión pública
