Sumario: 1. Principio de legalidad, 2. Principio de interés público, 3. Principio de buena administración, 4. Principio de autotutela, 5. Principio de subsidiariedad, 6. Principio de adecuación, 7. Principio de diferenciación, 8. Principio de publicidad y transparencia, 9. Principio de prevención, 10. Principio de precaución, 11. Principio de proporcionalidad, 12. Principio de impersonalidad, 13. Principio de imparcialidad, 14. Principio de responsabilidad, 15. Principio de control jurisdiccional, 16. Principio de verdad material, 17. Principio de buena fe, 18. Principio de informalismo, 19. Principio de impulso de oficio, 20. Principio de gratuidad.
Los principios generales son fuentes del derecho que sirven de criterio orientador e interpretativo de las normas del ordenamiento jurídico, garantizan su coherencia y plenitud; cuando se hace referencia a los principios generales del Derecho Administrativo es para establecer los criterios fundamentales que sirven de base para la actuación administrativa, en el caso de la existencia de un conflicto normativo, estos principios servirán para su solución. La Administración Pública afronta las actividades ordinarias y las emergencias a través de actuaciones que se rigen por los principios cardinales de la actividad administrativa. El listado de los principios del Derecho Administrativo no es taxativo, sino que es numerus apertus. A continuación, indicaremos los principales principios del Derecho Administrativo.
1. Principio de legalidad
El principio de legalidad impone que la Administración Pública esté sujeta a la ley y que encuentra su fundamento en esta. Este principio tiene diferentes significados: la acción administrativa no es contradictoria a la ley, se debe dar cumplimiento formal y sustancial de la ley. En el nivel formal, indica la necesidad que la actividad de los poderes públicos encuentre el propio fundamento en la ley, no puede haber aparato administrativo, ni atribución de poderes sin base en la ley. En el nivel sustancial, la administración no solo debe actuar dentro de los límites y con base a una disposición de ley, sino también en cumplimiento de una disciplina sustantiva requerida por la ley. En el ordenamiento jurídico peruano este principio está previsto en el artículo IV, numeral 1.1 del TUO de la Ley 27444 que indica:
Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
Existen tres (3) concepciones del principio de legalidad:
a) No contradictoriedad, en el entendido que los reglamentos administrativos no pueden contener normas contrarias a las disposiciones de la ley. Es decir, implica observar el principio de jerarquía normativa, por cuanto la actuación administrativa y, particularmente, las facultades reglamentarias atribuidas por la ley, observarán la jerarquía normativa establecida por la Constitución Política del Estado y las leyes[1]. El poder reglamentario de las entidades públicas debe respetar las normas de superior jerarquía como son las normas con rango y fuerza de ley y las normas constitucionales; en caso, una norma reglamentaria contravenga una norma de superior jerarquía procederá la realización del control constitucional por parte de los órganos jurisdiccionales.
b) En sentido formal, por el cual la Administración Pública sólo tiene las facultades que le confiere la ley, verbi gratia, el artículo 249 del TUO de la Ley 27444 indica:
El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades administrativas a quienes le hayan sido expresamente atribuidas por disposición legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse en órgano distinto.
c) En sentido sustancial, por el cual la Administración Pública debe ejercer sus facultades de acuerdo con lo que prescribe la ley, verbi gratia, el artículo 86, numeral 1, del TUO de la Ley 27444 establece:
Son deberes de las autoridades respecto del procedimiento administrativo y de sus partícipes, los siguientes: 1. Actuar dentro del ámbito de su competencia y conforme a los fines para los que les fueron conferidas sus atribuciones.
Asimismo, el principio de legalidad se define en la relación entre la Administración Pública y la ley, indicando:
a) La ley como fuente del poder
b) La ley como indicador de fines
c) La ley como límite del poder
La Administración Pública regirá sus actos con sometimiento pleno a la ley, asegurando a los administrados el debido proceso[2]. El principio de legalidad implica el sometimiento pleno de las entidades públicas y órganos administrativos a las normas que conforman el ordenamiento jurídico nacional, este principio halla relación con el principio de presunción de legitimidad por el que las actuaciones de la Administración Pública por estar sometidas plenamente a la Ley, se presumen legítimas, salvo expresa declaración judicial en contrario[3]. Resulta de importancia indicar que cuando se hace referencia al término “ley” debe entenderse en sentido amplio por lo que comprendería a la Constitución y a todas las normas emitidas por autoridades legítimas que conforman el ordenamiento jurídico.
Las actuaciones de la Administración Pública por estar sometidas plenamente a la Ley, se presumen legítimas, salvo expresa declaración judicial en contrario (Art. 4, literal g), Ley 2341, Bolivia). El principio de sometimiento a la ley se relaciona con el principio de presunción de legitimidad, por este principio ninguna autoridad administrativa puede incumplir u oponerse a la ejecución de un acto administrativo, salvo la existencia de un mandato judicial o de una disposición administrativa que deja sin efecto o declara nulo un acto administrativo, en tanto no exista esta disposición judicial o administrativa expresa no es posible incumplir un acto administrativo. En el ordenamiento jurídico peruano, tenemos el artículo 9 del TUO de la Ley 27444 que establece el principio de presunción de validez del acto administrativo indicando:
Todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda.
El principio de legalidad implica que cualquier acción de las autoridades públicas debe basarse en una norma legal, que por definición emana de la Asamblea Legislativa (Congreso o Parlamento), el órgano representativo del pueblo elegido libremente por el mismo. Ergo, la Administración Pública solo puede ejercer las facultades previstas por la ley, es decir, solo puede hacer lo que la ley prescribe y/o le permite hacer.
El principio de legalidad en la historia del derecho corresponde a una precisa garantía de libertad para el ciudadano: una autoridad que actúa arbitrariamente, sin límites, tiene el poder de suprimir las libertades, mientras que un poder público democráticamente subordinado a la ley (y, por tanto, a la Asamblea Legislativa) debe, por definición, respetar la libertad del ciudadano. De allí que el principio de legalidad, halle su complemento en el principio de libertad previsto en el artículo 2, inciso 24, literal a) de la Constitución Política del Perú que indica:
Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.
En particular, en el derecho administrativo, el principio por el cual la Administración Pública está sujeta a la ley garantiza al ciudadano contra los actos administrativos ilegales (abusos). El principio de legalidad garantiza la libertad del ciudadano frente a la arbitrariedad del poder.
Asimismo, se ha dicho que, en cumplimiento del principio de legalidad, la Administración Pública solo puede ejercer las facultades previstas por la ley, es decir, solo puede hacer lo que la ley prescribe y/o le permite hacer; sin embargo, la ley no siempre puede prever todo lo que la administración puede y debe hacer, porque se mueve a un nivel general y abstracto, verbi gratia, establece que se debe otorgar un subsidio a los más merecedores e identifica criterios de selección en general, tiene que gestionar situaciones concretas, verbi gratia, establecer quién en concreto es el más merecedor, esto último corresponde a la discrecionalidad administrativa.
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2. Principio de interés público
De acuerdo con este principio, la Administración Pública desarrolla su actividad orientada a la consecución de fines colectivos que le atribuye el propio ordenamiento general. En el fundamento 11 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 0090-2004-AA/TC, Perú, se define el interés público en los siguientes términos:
El interés público tiene que ver con aquello que beneficia a todos; por ende, es sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad. Su satisfacción constituye uno de los fines del Estado y justifica la existencia de la organización administrativa. La administración estatal, constituida por órganos jerárquicamente ordenados, asume el cumplimiento de los fines del Estado teniendo en cuenta la pronta y eficaz satisfacción del interés público.
El desempeño de la función pública está destinado exclusivamente a servir los intereses de la colectividad[4]. La función pública está constituida por el conjunto de arreglos institucionales mediante los que se articulan y gestionan el empleo público y las personas que integran éste, en una realidad nacional determinada, dichos arreglos comprenden normas, escritas o informales, estructuras, pautas culturales, políticas explícitas o implícitas, procesos, prácticas y actividades diversas cuya finalidad es garantizar un manejo adecuado de los recursos humanos, en el marco de una administración pública profesional y eficaz, al servicio del interés general[5]. Por su parte, los intereses públicos son intereses transindividuales e indivisibles y necesariamente requieren una solución unitaria y uniforme[6].
Ahora bien, observar el interés público implica que las autoridades administrativas tienen el deber de proteger y defender los derechos fundamentales de la persona, el fundamento 14 de la Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú recaída en el Expediente 0569-2003-AC/TC indica:
Tal circunstancia genera el cumplimiento del deber de oficialidad por parte de los órganos públicos en la medida en que existe la inexorable necesidad de satisfacer el interés público de proteger y defender los derechos fundamentales de la persona.
3. Principio de buena administración
El principio de buen desempeño de la administración pública o, más simplemente, de buena administración, implica que la actividad de la Administración Pública está necesariamente orientada al cuidado del interés público y debe cumplir con las criterios de eficacia y eficiencia. En el Preámbulo de la Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relación con la Administración Pública se indica que la buena Administración Pública es:
La buena Administración Pública es, pues, una obligación inherente a los Poderes Públicos en cuya virtud el quehacer público debe promover los derechos fundamentales de las personas fomentando la dignidad humana de forma que las actuaciones administrativas armonicen criterios de objetividad, imparcialidad, justicia y equidad, y sean prestadas en plazo razonable.
Se exige que la Administración Pública sea un sujeto eficaz, es decir, mientras una empresa privada actúa eficientemente si alcanza una determinada ganancia, para la Administración Pública la ganancia está representada por la ganancia social lograda a través de un sacrificio más o menos grande de posiciones subjetivas. El buen desempeño establece que la actividad de la Administración Pública debe estar orientada a la consecución del interés público. Para ello, la actuación administrativa debe guiarse no solo por el principio de legalidad sino también por los principios de eficiencia y eficacia.
3.1. Principio de eficiencia
Respecto al principio de eficiencia o economía se refiere a los medios empleados por la Administración Pública en su propia actividad, donde se dice que una administración es eficiente cuando adopta los medios más adecuados y menos costosos para llevar a cabo sus propias competencias, verbi gratia, una entidad pública que emplea más personal, más dinero, de manera ineficiente no es una administración pública económica. Este principio tiene como objetivo fundamental evitar el desperdicio. Una referencia al principio de economía o eficiencia la encontramos en el último párrafo del numeral 239.1 del artículo 239 del TUO de la Ley 27444 que indica:
Por razones de eficacia y economía, las autoridades pueden coordinar para la realización de acciones de fiscalización conjunta o realizar encargos de gestión entre sí.
3.2. Principio de eficacia
El principio de eficacia se refiere a los resultados realmente logrados por la Administración Pública; se dice que una administración es eficaz si logra alcanzar los resultados que se propuso, verbi gratia, la administración escolar es eficaz si logra obtener una buena preparación cultural o profesional de los alumnos o si logra evitar demasiados fracasos.
Todo procedimiento administrativo debe lograr su finalidad, evitando dilaciones indebidas[7]. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa[8]. En artículo IV, numeral 1.10 del TUO de la Ley 27444 define el principio de eficacia en los siguientes términos:
Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados.
4. Principio de autotutela
La Administración Pública dicta actos que tienen efectos sobre los ciudadanos y podrá ejecutar según corresponda por sí misma sus propios actos, sin perjuicio del control judicial posterior[9]. Por autotutela se entiende la potestad legal que se otorga a las entidades públicas para ejecutar sus propios actos sin necesidad de la obtención de una orden judicial; la autotutela o acción directa es una facultad prevista en la ley que permite a la Administración Pública hacerse justicia por sí misma. Este principio también justifica la creación de los Tribunales Administrativos que en su actuar pueden emitir actos administrativos que deciden un conflicto de intereses que posteriormente se pueden sujetar a un procedimiento de ejecución coactiva. El principio de autotutela halla su correlato en la ejecutoriedad del acto administrativo previsto en el artículo 203 del TUO de la Ley 27444 que indica:
Los actos administrativos tendrán carácter ejecutario, salvo disposición legal expresa en contrario, mandato judicial o que estén sujetos a condición o plazo conforme a ley.
5. Principio de subsidiariedad
El principio de subsidiariedad es el principio social y legal que establece la intervención de los organismos públicos locales (Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales), tanto hacia la ciudadanía como hacia las entidades y subdivisiones administrativas subyacentes, es decir, la intervención de organismos supranacionales hacia los Estados miembros. Debe implementarse exclusivamente como un subsidio (o como una ayuda, del latín subsidium) en el caso de que el ciudadano o la entidad subyacente no pueda actuar por su cuenta. Es decir, el principio de subsidiariedad establece que las actividades administrativas son realizadas por la entidad territorial administrativa más cercana a los ciudadanos (los municipios), pero pueden ser ejercidas por los niveles administrativos territoriales superiores (Estado, Regiones o Provincias) únicamente sí pueden hacer que el servicio sea más eficaz y eficiente. En el ordenamiento jurídico peruano, el principio de subsidiariedad esta definido en el literal f) del artículo 4 de la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización que indica:
Las actividades de gobierno en sus distintos niveles alcanzan mayor eficiencia, efectividad y control de la población si se efectúan descentralizadamente. La subsidiariedad supone y exige que la asignación de competencias y funciones a cada nivel de gobierno, sea equilibrada y adecuada a la mejor prestación de los servicios del Estado a la comunidad.
De esta manera, el principio de subsidiariedad implica que:
a) Las distintas instituciones, tanto nacionales como supranacionales, deben esforzarse por crear las condiciones que permitan a los individuos y grupos sociales actuar libremente sin ocupar su lugar en el desempeño de sus actividades: una entidad de nivel superior no debe actuar en situaciones en las que la entidad de nivel inferior (y, en última instancia, el ciudadano) puede actuar.
b) La intervención de la entidad de nivel superior debe ser temporal y orientada a devolver la autonomía de acción a la entidad de nivel inferior.
c) La intervención pública se lleva a cabo lo más cerca posible del ciudadano.
El principio de subsidiariedad potencia el papel de los llamados organismos intermedios que se encuentran operando “en el medio” entre el ciudadano individual y el Estado (hablamos sobre todo de los Gobiernos Locales y Gobiernos Regionales); si son capaces de llevar a cabo una función social o para satisfacer una necesidad colectiva, el Estado debe apoyarlos, incluso financieramente, ocupándose de coordinarlos.
Ahora bien, hablamos de subsidiariedad vertical cuando las necesidades de los ciudadanos son satisfechas por la acción de los órganos administrativos públicos, y de subsidiariedad horizontal cuando estas necesidades son satisfechas por los propios ciudadanos, quizás en forma asociada o voluntaria. La llamada subsidiariedad vertical implica la transferencia de tareas y funciones administrativas del Estado a las regiones y otros organismos locales, que por definición se consideran más cercanos a los ciudadanos afectados. La subsidiariedad horizontal se encuentra cuando se establece que el Estado, Regiones, Provincias y Municipios favorecen la iniciativa autónoma de los ciudadanos, particulares y asociados, para el desempeño de actividades de interés general, sobre la base del principio de subsidiariedad. Por tanto, con este último principio el legislador establece que es preferible, en la medida de lo posible, satisfacer las necesidades públicas a través de la actividad de los particulares a la de la Administración Pública. La subsidiariedad horizontal la encontramos, verbi gratia, en el segundo párrafo, del artículo 1 de la Ley 29124, Perú, que indica:
Entiéndase por cogestión en salud, a las acciones que desarrolle la comunidad para el bienestar de la salud de la población en un territorio definido, y que impliquen tanto su participación en los servicios públicos como su acción sobre los determinantes de la salud y en la forma de decisiones conjuntas respectos de las prioridades de políticas e intervenciones en salud vinculadas al cuidado de ésta y de los recursos; y la implementación de mecanismos de rendición de cuentas y vigilancia ciudadana de las acciones, adoptando las formas convencionales que las partes acuerden.
El principio de subsidiariedad, nos lleva al principio de autonomía y descentralización, por el que se reconocen y promueven las autonomías locales y se implementa la más amplia descentralización administrativa en los servicios que dependen del Estado. La República, aunque única e indivisible, reconoce y promueve las autonomías locales, implementa la descentralización administrativa de los servicios, inspira su legislación a las necesidades de autonomía y descentralización, es decir, la atribución de competencias no solo a los órganos centrales.
Asimismo, el principio de autonomía y descentralización debe tomar en cuenta el principio de cooperación leal que rige las relaciones organizativas entre las entidades públicas, el artículo 87 del TUO de la Ley 27444, Perú, indica:
Las relaciones entre las entidades se rigen por el criterio de colaboración, sin que ello importe renuncia a la competencia propia señalada por ley.
6. Principio de adecuación
La adecuación significa la capacidad de un determinado nivel de gobierno para abordar los problemas subyacentes a las competencias en cuestión de vez en cuando. El principio de adecuación establece que la entidad organizativa, potencialmente titular de una potestad administrativa, debe contar con una organización adecuada para garantizar el ejercicio efectivo de dicha potestad; la adecuación debe ser considerada tanto con respecto a la entidad única, como con respecto a la entidad asociada a otras entidades, para el ejercicio de las funciones administrativas. El artículo 7, numeral 7.2, de la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización, Perú, indica:
El gobierno nacional tiene jurisdicción en todo el territorio de la República; los gobiernos regionales y los gobiernos municipales la tiene en su respectiva circunscripción territorial.
De la combinación de este principio con el de subsidiariedad se desprende que si el ente territorial al que se encomienda una función administrativa (que debe ser el más cercano al ciudadano administrado) no tiene la estructura organizativa para prestar el servicio, esta función debe atribuirse a la entidad administrativa territorial superior. Las dos dinámicas, la de subsidiariedad y la de adecuación, están destinadas a trabajar en sinergia.
7. Principio de diferenciación
El principio de diferenciación en el Derecho Administrativo establece que el legislador, al asignar una potestad administrativa a las entidades públicas u órganos administrativos, debe considerar las características de las entidades u órganos administrativos receptores, tales como: características demográficas, territoriales, asociativas y estructurales que pueden variar incluso significativamente en la realidad del país. Este principio se relaciona con el criterio de provisión previsto en el literal c) del artículo 14 de la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización, Perú, que indica:
Toda transferencia o delegación de competencias deberá ser necesariamente acompañada de los recursos financieros, técnicos, materiales y humanos directamente vinculados a los servicios transferidos, que aseguren su continuidad y eficiencia.
8. Principio de publicidad y transparencia
Se trata de dos (2) principios por los cuales la Administración Pública debe permitir que los ciudadanos puedan informarse sobre sus actividades. De hecho, reconoce que todos los ciudadanos tienen derecho a acceder a los documentos administrativos. Sin embargo, no todos los documentos son accesibles, los amparados por secretos de Estado no, los indicados por el gobierno con su propio decreto, entre otros. De la aplicación de estos dos (2) principios se desprende que:
a) El procedimiento para la conformación del acto administrativo es público.
b) La iniciación del procedimiento debe ser puesta en conocimiento de las partes interesadas.
c) Se deben dar publicidad a los actos finales del procedimiento.
d) Los interesados tienen derecho a inspeccionar el procedimiento y los documentos procedimentales.
e) Los interesados tienen derecho a obtener copia de los documentos administrativos.
8.1. Principio de publicidad
La actividad y actuación de la Administración es pública, salvo que ésta u otras leyes la limiten[10]. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información[11]. El artículo 3 del TUO de la Ley 27806, Perú, indica:
Todas las actividades y disposiciones de las entidades comprendidas en la presente Ley están sometidas al principio de publicidad. Los funcionarios responsables de brindar la información correspondiente al área de su competencia deberán prever una adecuada infraestructura, así como la organización, sistematización y publicación de la información a la que se refiere esta Ley. En consecuencia: 1. Toda información que posea el Estado se presume pública, salvo las excepciones expresamente previstas por el artículo 15 de la presente Ley. 2. El Estado adopta medidas básicas que garanticen y promuevan la transparencia en la actuación de las entidades de la Administración Pública. 3. El Estado tiene la obligación de entregar la información que demanden las personas en aplicación del principio de publicidad. La entidad pública designará al funcionario responsable de entregar la información solicitada.
8.2. Principio de transparencia
En el moderno Estado Democrático, el llamado Estado de Derecho, la Administración Pública pasa de un “muro de goma” a un “palacio de cristal”. La imagen da una buena idea de una Administración Pública que debe ser cada vez más transparente a los ojos del ciudadano, quien debe tener la oportunidad de mirar hacia adentro y comprobar cómo se lleva a cabo el trabajo de los funcionarios públicos, dándose cuenta de los motivos de los actos administrativos, verbi gratia, piensa en los que participan en un concurso público y no lo aprueban: hoy, ejerciendo el derecho de acceso a la información pública, puedes ver los documentos del concurso, la prueba escrita realizada y darte cuenta de los errores cometidos.
La transparencia de la actividad administrativa es un logro importante, más si tenemos en cuenta que en el pasado era casi imposible comprender los motivos de las actuaciones administrativas y había que aceptar el secreto del poder de la actividad administrativa; no fue posible tener un diálogo en posición de igualdad, un enfrentamiento entre el ciudadano y la Administración Pública, que desde lo alto de su poder hacía inaccesibles sus decisiones.
La transparencia de la actividad administrativa se expresa en los siguientes supuestos:
a) Obligación de motivar la disposición administrativa, verbi gratia, si se niega la emisión de un pasaporte o un permiso de residencia, se deben indicar los motivos en la disposición de denegación.
b) Publicidad de los documentos administrativos, verbi gratia, las clasificaciones de los concursos.
c) Participación de los particulares en el procedimiento administrativo, la Administración Pública debe comunicar el inicio de un procedimiento a los interesados, quienes podrán presentar observaciones y documentación a su favor distintas de la comunicación del inicio del procedimiento sancionador al interesado.
d) Derecho de acceso, el ciudadano tiene derecho a ver y extraer copia de los documentos administrativos que le interesan.
En el plano organizativo, la transparencia administrativa está a cargo de las oficinas de relaciones públicas, que, entre otras cosas, prevén la divulgación de información a los usuarios; el responsable del trámite, sujeto dentro de la administración procesal, que el ciudadano puede identificar y contactar.
9. Principio de prevención
El principio de prevención o acción preventiva es un principio de la acción administrativa que se resume recordando el dicho: “es mejor prevenir que curar”. Este principio implica que se debe actuar antes de que se produzca el daño, a fin de, en la medida de lo posible, eliminar o, al menos, reducir fuertemente el riesgo de que el mismo ocurra. En el ordenamiento peruano, verbi gratia, el artículo VI de la Ley 28611, Ley General del Ambiente, Perú, define el principio de prevención en los siguientes términos:
La gestión ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental. Cuando no sea posible eliminar las causas que la generan, se adoptan las medidas de mitigación, recuperación, restauración o eventual compensación, que correspondan.
10. Principio de precaución
En cuanto al principio de precaución, los límites de este y su alcance deben definirse con respecto al principio de prevención. Aplicar el principio de precaución significa adoptar medidas de protección y prevención incluso cuando no es absolutamente seguro que un fenómeno en particular sea nocivo, pero, al mismo tiempo, existe una duda científicamente confiable de que pueda serlo. En otras palabras, de acuerdo con este principio, el legislador y la Administración Pública, en caso de que esta última ejerza facultades discrecionales, están obligados, cada uno por su parte, a actuar como precaución incluso ante la presencia de un riesgo potencial. Este principio opera cuando falta certeza científica sobre el daño y retrasar las intervenciones podría conducir a un aumento del daño. Es importante subrayar, sin embargo, que su afirmación no debe traducirse en modo alguno en la posibilidad de dar seguimiento a sugerencias o temores desprovistos de fundamento, verbi gratia, tenemos el artículo VII de la Ley 28611, Ley General del Ambiente, Perú, que define el principio precautorio en los siguientes términos:
Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente.
11. Principio de proporcionalidad
Este principio es válido tanto para el legislador como para la Administración Pública, donde debe ejercer una discrecionalidad mediante la ponderación de intereses. En aplicación del principio en cuestión, debe evitarse que se adopten medidas de protección excesiva e injustificadamente invasivas y restrictivas de las libertades de las personas y, en caso de compresión de las libertades económicas, también discriminatorias y falseadoras de la competencia. El artículo 66, inciso 10, del TUO de la Ley 27444, Perú, establece:
Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento administrativo, los siguientes: (…) 10. A que las actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible.
La Administración Pública actuará con sometimiento a los fines establecidos en la ley y utilizará los medios adecuados para su cumplimiento[12]. Si bien se reconoce la autotutela de la administración pública, esta potestad se debe de ejercer proporcionalmente sin afectar los derechos fundamentales de los administrados.
El principio de proporcionalidad de la actividad administrativa establece que los derechos y libertades de los ciudadanos solo pueden limitarse en la medida en que sea indispensable para proteger los intereses públicos.
De acuerdo con este principio, cualquier disposición utilizada por la Administración Pública, especialmente si es desfavorable para el destinatario, debe ser necesaria y acorde con la consecución del fin fijado por la ley. En consecuencia, siempre que sea posible optar entre varios medios alternativos, todos igualmente adecuados para la consecución del fin, se debe preferir siempre el que determine un menor sacrificio para el destinatario, respetando el justo equilibrio entre los diversos intereses involucrados en el caso específico. especialmente en materia disciplinaria.
En el principio de gradualidad se puede encontrar una aplicación o, si se quiere, un corolario importante del principio de proporcionalidad, verbi gratia, el artículo 248, inciso 3, del TUO de la Ley 27444, Perú, indica:
Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de su graduación.
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Dado que las medidas de precaución no se basan en certezas absolutas sino que a menudo implican un sacrificio muy elevado de otros valores, deben adoptarse equilibrando el principio de precaución con el principio de proporcionalidad. De esta forma, las medidas no resultan excesivamente gravosas y existe una proporción entre el grado de probabilidad de los riesgos y la gravedad de los daños temidos y el grado de incisividad de las mismas medidas sobre las libertades opuestas. En definitiva, es necesario evitar que la aplicación del principio de precaución pueda derivar en la adopción de bloques generalizados de actividades de todo tipo, no fundamentados en evidencia científica adecuada, ya que esta situación, efectivamente, se colocaría en violación del mismo principio.
12. Principio de impersonalidad
El principio de impersonalidad establece el deber de imparcialidad en la defensa de los intereses públicos, impidiendo discriminaciones y privilegios indebidamente dispensados a los particulares en el ejercicio de la función administrativa, asimismo, la actuación de los servidores públicos es imputada al Estado, ergo, estas actuaciones no deben ser atribuidas a la persona física del servidor público, sino a la persona jurídica estatal a la que se encuentra ligado.
De esta manera, impersonalidad respecto de los administrados basada en la igualdad de trato entre administrados sin discriminación, e impersonalidad respecto de los servidores públicos, que sujetos a situaciones de desplazamiento de personal o término de la relación del servicio civil, su actuar se reputa a la entidad pública donde prestaron servicios, por lo que el cambio de autoridad pública de ninguna manera afecta la continuidad en el servicio público de una entidad pública.
Estando a lo anterior, el principio de impersonalidad se sustenta en dos (2) pilares fundamentales:
a) No es permitido a los servidores públicos tener privilegios respecto de unos pocos perdiendo el interés general de la colectividad. Conforme a esto no será posible beneficiar a una persona o grupo de personas en detrimento y perjuicio del interés de toda la colectividad, sin embargo, si se puede beneficiar a una persona o grupo de personas si es en beneficio del interés público de la colectividad.
b) Impedir que los servidores públicos se aprovechen de la cosa pública a través del uso del dinero o bienes públicos. El uso de dineros y bienes públicos se sustenta en el interés público de la colectividad, no se pueden utilizar para el interés propio o de terceros. Los cargos públicos no están para cumplir beneficios privados sino garantizar el bien público de la colectividad.
La impersonalidad se establece desde el punto de vista de los administrados y de la Administración Pública.
a) Impersonalidad relativa a los administrados. Conforme a esto la Administración Pública solo puede practicar los actos impersonales si tales actos van a propiciar el bien común de la colectividad. Es importante indicar que es de interés público la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, por lo que no se afecta la imparcialidad cuando se emite una norma para favorecer a un grupo de ciudadanos en la defensa de sus derechos fundamentales, verbi gratia, en la declaración de un Estado de Emergencia para salvaguardar el derecho a la integridad de los ciudadanos, conforme a esto, la impersonalidad proscribe que el interés particular esté por encima del interés público, no siendo interés particular la defensa y garantía de los derechos fundamentales, otro ejemplo, sería cuando el Director de un Hospital dispone la atención prioritaria de un paciente faltando al orden de atención por llegada, pero esta atención especial se debe a la protección del derecho a la salud del Administrado que podría morir de seguir esperando.
b) Impersonalidad relativa a la Administración Pública. Los actos impersonales se originan en la Administración Pública, no importando quien los haya practicado, los actos son de los órganos administrativos más no de los servidores públicos, verbi gratia, una autoridad administrativa no se puede negar a ejecutar un acto administrativo que otra autoridad emitió, salvo mandato judicial o disposición legal en contrario. Asimismo, esto es de importancia para solicitar la responsabilidad patrimonial del Estado la cual en acción se dirigirá a la entidad pública más no a la persona natural que ostenta el cargo público como órgano administrativo; sin embargo, es importante indicar que esta impersonalidad es aplicable al Derecho Administrativo y no exime de la responsabilidad penal o administrativa en la que pudiera incurrir la persona natural que ostentó un cargo público.
Ahora bien, la impersonalidad se puede entender desde diversas dimensiones:
a) La impersonalidad como finalidad o interés público. Las actuaciones administrativas deben ser impersonales pues buscan la realización de aquello que es el interés de la población y no de los intereses personales de quien ejecuta la acción, la finalidad de los actos administrativos es el interés público y no el interés privado del servidor público o de los administrados. La impersonalidad se opone a lo subjetivo, a lo arbitrario o a los privilegios. El principio de impersonalidad es el principio de finalidad pública que impone al servidor público que sólo practique el acto para su fin lícito, siendo este aquel que la norma jurídica indica expresa o virtualmente como objetivo del acto de forma impersonal. En efecto, la finalidad es el interés público siendo que si un acto no sigue ese objetivo será sujeto de nulidad por afectar el requisito de finalidad pública, verbi gratia, el acto de favorecer a un pariente con un contrato administrativo que se dirige a realizar una obra pública de interés de la colectividad, desvía la finalidad pública del contrato para favorecer al interés de un privado.
b) La impersonalidad como igualdad. La impersonalidad es la transmutación del principio de igualdad para la Administración Pública, por lo tanto, la Administración Pública no debe moverse para atender a los intereses particulares, atender favoritismos, ideologías políticas o intereses de sectores determinados por cuanto todos somos iguales ante la ley, verbi gratia, en el acceso al empleo público, sustentado en el principio de mérito, la autoridad administrativa hace ingresar sin méritos a un pariente cercano, este es un acto de nepotismo que hace nulo el acto de contratación del servidor público, puesto que lejos de favorecer en igualdad a todos los administrados se favorece a alguno creando un estado de discriminación laboral.
c) La impersonalidad como imparcialidad. La impersonalidad es la cualidad de ser imparcial, donde las decisiones administrativas que se adopten no responden a pasiones, por cuanto no se sacrifica la opinión a la propia conveniencia. El aparato estatal no es usado en beneficio propio o de otros por razones puramente subjetivas, verbi gratia, la llamada de una autoridad administrativa a otra recomendando un trato especial respecto de una actuación a realizarse afecta el principio de imparcialidad.
Como se puede verificar, el principio de impersonalidad en la Administración Pública permite explicar figuras como el nepotismo, el peculado, el abuso de autoridad, la colusión, la discriminación laboral, siendo de importancia su incorporación en el ordenamiento constitucional de los Estados democráticos de Derecho.
13. Principio de imparcialidad
La imparcialidad es el deber de la Administración Pública de no discriminar la posición de los sujetos involucrados en su actuación, en la búsqueda de los intereses encomendados a su cuidado, ergo, la actividad de la Administración Pública, encaminada a la realización del interés público, debe realizarse con imparcialidad. La imparcialidad debe entenderse tanto como la prohibición de cualquier forma de favoritismo hacia determinados sujetos (prohibición de comportamiento negativo), así como el igual derecho de todos los ciudadanos a acceder a los servicios prestados por la Administración Pública (obligación de comportamiento positivo).
El principio de imparcialidad debe entenderse como un deber de evitar la desigualdad de trato entre los ciudadanos, ergo, tanto como una prohibición de cualquier forma de favoritismo hacia algunos sujetos, como el igual derecho de todos los ciudadanos a acceder a los servicios que presta la Administración Pública. Se sustenta en el pleno respeto a la justicia.
Las autoridades administrativas actuarán en defensa del interés general, evitando todo género de discriminación o diferencia entre los administrados[13]. Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general[14].
En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva[15]. La Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte. Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos[16]. Los funcionarios intervinientes en el procedimiento administrativo podrán excusarse y ser recusados cuando medie cualquier circunstancia comprobable que pueda afectar su imparcialidad por interés en el procedimiento en que intervienen o afecto o enemistad en relación a las partes, así como por haber dado opinión concreta sobre el asunto en trámite (prejuzgamiento)[17].
14. Principio de responsabilidad
El principio de responsabilidad de la administración pública implica que el Estado y las entidades públicas son responsables de los actos cometidos por sus empleados. El artículo IV, numeral 1.18 del TUO de la Ley 27444, Perú, describe el principio de responsabilidad en los siguientes términos:
La autoridad administrativa está obligada a responder por los daños ocasionados contra los administrados como consecuencia del mal funcionamiento de la actividad administrativa, conforme lo establecido en la presente ley. Las entidades y sus funcionarios o servidores asumen las consecuencias de sus actuaciones de acuerdo con el ordenamiento jurídico.
Los funcionarios, servidores públicos y las entidades públicas son directamente responsables, de acuerdo con las leyes penales, civiles y administrativas, por los actos cometidos en violación de derechos. En tales casos, la responsabilidad civil se extiende también al Estado y las entidades públicas. Este principio nos dice que determinados sujetos que desarrollan su actividad en una determinada oficina deben dar cuenta de su actividad porque son solidariamente responsables con la Administración Pública por los actos realizados.
15. Principio de control jurisdiccional
El Poder Judicial controla la actividad de la Administración Pública conforme a la Constitución Política del Estado y las normas legales aplicables[18]. Los procesos constitucionales y los procesos contenciosos administrativos son los procesos judiciales llamados a controlar las actuaciones administrativas de las entidades públicas.
Este principio otorga tutela jurisdiccional al particular frente a los actos de la Administración Pública; ergo, contra tales actos siempre es posible apelar al juez para la protección de los derechos e intereses legítimos lesionados.
Este principio se rige por:
a) Todos pueden emprender acciones legales para proteger sus derechos e intereses legítimos.
b) La tutela jurisdiccional de derechos e intereses legítimos ante los órganos de la jurisdicción ordinaria o administrativa siempre está permitida contra actos de la Autoridad Pública. Esta tutela jurisdiccional no puede excluirse ni limitarse a determinados medios de apelación ni a determinadas categorías de actos. La ley determina qué órganos de jurisdicción pueden anular los actos de la Administración Pública en los casos y con los efectos previstos por la propia ley.
De acuerdo con este principio toda persona puede emprender acciones legales para proteger sus derechos subjetivos e intereses legítimos, ante un juez ordinario cuando ha habido una violación de derechos subjetivos donde el juez ordinario, si verifica la violación de un derecho subjetivo, dispone la nulidad del acto administrativo, o ante un juez administrativo cuando se haya violado un interés legítimo donde el juez también declara la nulidad del acto administrativo ilegítimo, verbi gratia, el artículo 1 del TUO de la Ley 27584, Perú, indica:
La acción contencioso administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.
16. Principio de verdad material
La Administración Pública investigará la verdad material en oposición a la verdad formal que rige el procedimiento civil[19]. En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas[20]. La Administración está obligada a ajustarse a la verdad material de los hechos, sin que la obliguen los acuerdos entre los interesados acerca de tales hechos ni la exima de investigarlos, conocerlos y ajustarse a ellos, la circunstancia de no haber sido alegados o probados por las partes[21].
17. Principio de buena fe
En la relación de los particulares con la Administración Pública se presume el principio de buena fe. La confianza, la cooperación y la lealtad en la actuación de los servidores públicos y de los ciudadanos, orientarán el procedimiento administrativo[22]. En virtud del principio de buena fe, las autoridades y los particulares presumirán el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes[23]. La buena fe se presume, la existencia de la mala fe se prueba. En el ordenamiento peruano, el artículo IV, numeral 1.8, del TUO de la Ley 27444 indica:
La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. La autoridad administrativa no puede actuar contra sus propios actos, salvo supuestos de revisión de oficio contemplados en la presente Ley. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procedimental.
18. Principio de informalismo
La inobservancia de exigencias formales no esenciales por parte del administrado, que puedan ser cumplidas posteriormente, podrán ser excusadas y ello no interrumpirá el procedimiento administrativo[24]. Las normas del procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público[25]. El informalismo es la excusación de la inobservancia por los interesados de exigencias formales no esenciales y que puedan ser cumplidas posteriormente[26]. El procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aquéllas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares[27]. En el procedimiento administrativo, se aplicará el principio del informalismo en favor del administrado, siempre que se trate de la inobservancia de exigencias formales no esenciales y que puedan ser cumplidas posteriormente[28].
19. Principio de impulso de oficio
La Administración Pública está obligada a impulsar el procedimiento en todos los trámites en los que medie el interés público[29]. Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias[30]. Por lo que se debe de garantizar el impulso e instrucción de oficio, sin perjuicio de la participación de los interesados en las actuaciones[31].
20. Principio de gratuidad
Los particulares sólo estarán obligados a realizar prestaciones personales o patrimoniales en favor de la Administración Pública, cuando la ley o norma jurídica expresamente lo establezca[32]. Por otro lado, este principio también implica que, en el procedimiento administrativo, las actuaciones que deban practicar los órganos de la Administración del Estado serán gratuitas para los interesados, salvo disposición legal en contrario[33].
Conclusión
Los principios generales del Derecho Administrativo son fuente del ordenamiento jurídico administrativo, sirven como criterio orientador, de aplicación e interpretación de las normas administrativas, su enumeración no es numerus clausus sino numerus apertus, siendo los principios más importantes el principio de legalidad, por el cual las autoridades administrativas deben sujetarse a lo previsto en la ley y el principio de interés público por el cual las autoridades públicas deben actuar con respeto al interés de la comunidad en su conjunto sin amparar arbitrariamente el interés particular[34]*.
Referencias
- Ley 2341 (23 de abril de 2002). Ley de Procedimiento Administrativo. Bolivia.
- Ley 19.880 (29 de mayo de 2003). Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado. Chile.
- Ley 19.549 (27 de abril de 1972). Ley de Procedimiento Administrativo. Argentina.
- Decreto Supremo 004-2019-JUS (25 de enero de 2019). Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Perú.
- Decreto 500/91 (03 de octubre de 1991). Aprobación del procedimiento administrativo y disciplinario aplicable al funcionario público de la Administración Central. Uruguay.
- Ley 1437 (enero 2011). Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo. Colombia.
- Carta Iberoamericana de la Función Pública (26 y 27 de junio de 2003). Resolución 11 de la “Declaración de Santa Cruz de la Sierra”. Bolivia: V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado.
- Sentencia Constitucional 1970/2011-R (07 de diciembre de 2011). Expediente 2010-22625-46-AP. Bolivia: Tribunal Constitucional Plurinacional.
- Sentencia del Tribunal Constitucional (05 de julio de 2004). Expediente 0090-2004-AA/TC. Perú: Tribunal Constitucional.
- Sentencia del Tribunal Constitucional (05 de abril de 2004). Expediente 0569-2003-AC/TC. Perú: Tribunal Constitucional.
- Ley 27783 (20 de julio de 2002). Ley de Bases de la Descentralización. Perú.
- Ley 29124 (30 de octubre de 2007). Ley que establece la cogestión y participación ciudadana para el primer nivel de atención en los Establecimientos de Salud del Ministerio de Salud y de las Regiones. Perú.
- Decreto Supremo 021-2019-JUS (11 de diciembre de 2019). Texto Único Ordenado de la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Perú.
- Ley 28611 (15 de octubre de 2005). Ley General del Ambiente.
- Decreto Supremo 011-2019-JUS (04 de mayo de 2019). Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo. Perú.
[1] Art. 4, literal h), Ley 2341, Bolivia
[2] Art. 4, literal c), Ley 2341, Bolivia
[3] Art. 4 Ley 2341, Bolivia
[4] Art. 4, literal a), Ley 2341, Bolivia
[5] Numeral 2, Carta Iberoamericana de la Función Pública
[6] SC 1970/2011-R, Bolivia
[7] Art. 4, literal j), Ley 2341, Bolivia
[8] Art. 3 Ley 1437, Colombia
[9] Art. 4, literal b), Ley 2341, Bolivia
[10] Art. 4, literal m), Ley 2341, Bolivia
[11] Art. 3 Ley 1437, Colombia
[12] Art. 4, literal p), Ley 2341, Bolivia
[13] Art. 4, literal f), Ley 2341, Bolivia
[14] Art. IV, TUO Ley 27444, Perú
[15] Art. 3 Ley 1437, Colombia
[16] Art. 11 Ley 19.880, Chile
[17] Art. 3 Decreto 500/91, Uruguay
[18] Art. 4, literal i), Ley 2341, Bolivia
[19] Art. 4, literal d), Ley 2341, Bolivia
[20] Art. IV, TUO Ley 27444, Perú
[21] Art. 4 Decreto 500/91, Uruguay
[22] Art. 4, literal e), Ley 2341, Bolivia
[23] Art. 3 Ley 1437, Colombia
[24] Art. 4, literal l), Ley 2341, Bolivia
[25] Art. IV TUO Ley 27444, Perú
[26] Art. 1 Ley 19.549, Argentina
[27] Art. 13 Ley 19.880, Chile
[28] Art. 9 Decreto 500/91, Uruguay
[29] Art. 4, literal n), Ley 2341, Bolivia
[30] Art. IV TUO Ley 27444, Perú
[31] Art. 1 Ley 19.549, Argentina
[32] Art. 4, literal o), Ley 2341, Bolivia
[33] Art. 6 Ley 19.880, Chile
[34]* El autor es jurista, maestro y abogado especialista en Derecho Administrativo, Derecho del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social en el Perú, puede contactarlo en [email protected] o móvil y WhatsApp (+51) 959666272.
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