Fundamento destacado: PRIMERO.- […] Por su parte las SS.TS. 1.038/1994, de 20 de mayo, 1.762/1994, de 11 de octubre y 276/1996, de 2 de abril, señalan que en las intervenciones telefónicas son principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho fundamental los siguientes:
a) Fundamentación de la medida, en el doble sentido de su proporcionalidad y motivación. Desde el primer punto de vista es exigible que (como expresa también la S.TC. 7/1994, de 17 de enero, que aunque dictada sobre tema distinto establece una doctrina genérica sobre tal principio) exista una proporción entre la intromisión que esa clase de prueba supone en la intimidad de una persona y la finalidad que se busca con ella. Proporcionalidad que el T.E.D.H. ha asentado en la satisfacción de una necesidad social imperiora[sic] y «proporcionada a la finalidad legítima perseguida» —SS.T.E.D.H. 7 de diciembre de 1976 (caso Handyside); 26 de abril de 1979 (caso «The Sunday Times»); 24 de marzo de 1988 (caso Olsson); 21 de junio de 1988 (caso Berrehab), etc— y que la S. de esta Sala de 25 de junio de 1993 matiza en el sentido de que ha de valorarse poniendo el acento no sólo en la gravedad de la pena fijada al delito investigado, sino también en la trascendencia social del tipo.
En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita y legitima la intervención, en los términos del art. 18.3 CE., aparte de ser exigencia genérica impuesta a toda resolución judicial por el art. 120.3 CE., resulta mucho más necesaria en los casos en que la decisión del Juez afecta a derechos fundamentales, como señaló la S.TC. 56/1987, de 14 de mayo, al recordar que «<cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en la CE., el acto es tan grave que necesita encontrar una causa especial, suficientemente explicada, para que los destinatarios conozcan las razones del sacrificio de su derecho». Sin embargo, y sin renunciar a tal exigencia, esta Sala la ha matizado en un doble sentido: primero, que en cuanto la medida no es posterior al descubrimiento del delito, sino que se dirige a su averiguación y descubrimiento del delincuente (art. 126 CE.) el fumus boni iuris tiene en tal caso una intensidad menor, en tanto que, como señala la S.TC. 341/1993, de 18 de noviembre, la autorización judicial es defectiva de la flagrancia, pues en ella queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia, evidencia no exigible en el otro caso (S.TS. 7 de mayo de 1994, ya citada), lo que quiere decir que, como es obvio, de existir ya pruebas y constancia del delito sería superflua tal medida adicional, que si se adopta en fase de investigación es precisamente para comprobar y corroborar la certeza de los indicios o sospechas racionales del delito que se investiga y que está por ello en fase de presunción, por lo que sobre él no tiene por qué existir una prueba; y segundo, que aunque lo correcto y deseable es que los fundamentos de la medida se expresen en el auto que la acuerde, no puede negarse la existencia de motivación cuando explícita o implícitamente se conoce la razón y el por qué del acuerdo (S.TS. 5 de julio de 1993), con lo que la remisión a las razones de la solicitud, cuando éstas son conocidas y fundadas, complementan e integran la motivación de la resolución judicial.
b) Especialidad; principio que significa que «no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos» y que «no es correcto extender autorización prácticamente en blanco» (ATS. de 18 de junio, citado) exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma (SS.TS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994); así como que no puede renunciarse a investigar la «notitia criminis» incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello hace precisa una nueva autorización judicial específica o una investigación diferente de la que aquélla sea mero punto de arranque (S. 15 de julio de 1993).
c) Control judicial. Control que como el afectado no conoce la medida y, por ello, no la puede impugnar ha de garantizar sus derechos futuros, por lo que aquél debe ser exquisito y riguroso. Ello implica que la recepción de las cintas ha de ser íntegra y original, sin perjuicio de su ulterior copia, siempre bajo fe de Secretario, cuando razones técnicas lo hagan preciso. Igualmente la transcripción mecanográfica ha de hacerse con compulsa y fe de Secretario. Y por último, es al Juez y no a la Policía a quien compete determinar y seleccionar los pasajes que se entiendan útiles para la instrucción de la causa, excluyendo los que carezcan de relevancia para la investigación y, sobre todo, aquellos que, por afectar a la intimidad de terceros ajenos al proceso y cuyas conversaciones no sean de interés para la causa, deben con mayor razón ser excluidos de la publicidad.
[…]
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Roj: STS 7329/1997 – ECLI:ES:TS:1997:7329
Id Cendoj: 28079120011997102255
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 02/12/1997
Nº de Recurso: 1688/1996
Nº de Resolución: 1463/1997
Procedimiento: RECURSO DE CASACIÓN
Ponente: RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPREMO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación de los procesados Benjamín, Jesús María y Sebastián, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Tercera, que condenó a dichos recurrentes por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Rodríguez Chacón los procesados Benjamín y Jesús María, y por la Procuradora Sra. Cano Ochoa el recurrente Sebastián.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción número 5 de Reus, instruyó sumario con el número 59 de 1995, contra Benjamín, Jesús María y Sebastián, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, cuya Sección Tercera, con fecha 25 de marzo de 1996, dictó sentencia que contiene los siguientes:
«HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- Que habiendo tenido conocimiento la Guardia Civil, grupo de investigación fiscal y antidrogas de Tarragona, que en las inmediaciones del Pub Prisma ubicado en la C/ Vía Augusta, pasaje sin número de Hospitalet del Infante (Tarragona) se traficaba con droga, montó un dispositivo de vigilancia sobre el mismo y alrededores recayendo sospechas sobre los hermanos Jesús María Benjamín que vivían en un piso de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 – NUM001 próximo al mencionado Pub y que posteriormente compartían con Sebastián . Luego de varios meses de vigilancia —habia[sic] comenzado a mediados del mes de octubre de 1994<cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en la CE., el acto es tan grave que necesita encontrar una causa especial, suficientemente explicada, para que los destinatarios conozcan las razones del sacrificio de su derecho— la misma culminó el día 3 de febrero de 1995, fecha en que, mediante auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Reus, se procedía, sobre las 7,30 horas, a entrar y registrar el domicilio de Benjamín, encontrándose en el interior de la vivienda 100 pastillas de éxtasis de color blanquecino, las cuales son conocidas como ovnis escondidas entre el cubo de la basura y una bolsa de color negro conteniendo desperdicios, un comprimido y una papelina en el interior de la mesita y del cajón inferior respectivamente en la habitación de Benjamín e interviniéndose la cantidad de 35.600 pesetas. Por estos hechos fueron detenidos, Benjamín, sin antecedentes penales y sin trabajo y Sebastián, sin antecedentes penales y asimismo sin trabajo. Posteriormente, a las 18,30 horas del mismo día, se procedió a la detención de Jesús María, sin antecedentes penales y con trabajo esporádico, hermano del primero y que convivía con el mismo y con Sebastián. Las pastillas habían sido compradas por Sebastián el día anterior en Salou con anuencia de los otros dos imputados y cuyo destino era la transmisión a terceras personas.
Que analizadas las sustancias intervenidas por parte de los Servicios del Ministerio de Sanidad y Consumo, dirección Territorial de Cataluña en Laboratorio de Drogas, arrojan un resultado analítico siguiente: Papelin polvo blanco, peso bruto 0.653, peso neto 0.296, sustancia identificada psicotropo ANFETAMINA; compri, blanco, peso bruto 0.000, peso neto 1.000, sustancia identificada psicotropo ETIL M.D.A. y compri, blanco, peso bruto 34.503, peso neto 100.000, sustancia identificada psicotropo ETIL M.D.A.»
[Continúa…]
