Sumario: 1. Introducción; 2. El principio valor por dinero; 3. Determinación de responsabilidad por la CGR; 4. La colusión agravada frente al principio de valor por dinero; 5. Conclusiones.
1. Introducción
Breve análisis a propósito de la vigencia de la Ley 32069 Ley General de Contrataciones Públicas, y su Reglamento el DS 009-2025-EF, del principio de valor por dinero frente a la tipificación de infracción por la comisión de conducta infractora muy grave (determinado por la CGR) y al delito de colusión agravada.
La Ley 32069, Ley General de Contrataciones Públicas y su reglamento el DS 009-2025-EF, contempla el principio denominado “el valor por dinero” por el cual las entidades estatales que requieran contratar bienes, servicios u obras deben maximizar el valor de lo que obtienen en cada contratación, procurando en cada una de estas eficiencia, eficacia y economía, por lo que deben contratar a quien asegure el cumplimiento de la finalidad pública, conjugando: calidad, sostenibilidad de la oferta, evaluación de costos y plazos entre otros aspectos relacionados con lo que se pretende contratar, y no buscando únicamente el menor precio.
2. El principio valor por dinero
En ese sentido el principio de valor por dinero debe reflejarse a lo largo de las tres fases de la contratación (actos preparatorios, selección y ejecución contractual) y consiste en considerar el valor de la contratación ponderando la cuantía con factores como la calidad, traslado de riesgos, satisfacción del usuario final, ciclo de vida del producto, reducción de barreras burocráticas o trámites innecesarios, costos de mantenimiento, entre otros. Se debe partir del trinomio: eficacia, eficiencia y economía.
El valor por dinero busca dejar la falsa creencia que el menor precio equivale a una mejor contratación. Ello sucede, por ejemplo, cuando se adquiere un bien al menor precio, pero con un periodo de vida corto o sin posibilidades de efectuar mantenimiento. Igual situación se daría cuando se trate de un bien de bajo monto que no satisface funcionalmente al destinatario final .
La incorporación de este principio en la normativida d del régimen general de contratación pública significa una visión distinta en cuanto a la contratación de los proveedores del Estado que realizaban las Entidades Públicas, pues con esta norma los evaluadores no sólo conjugarán para poder determinar el ganador de la buena pro, en un procedimiento de selección la calidad, la oportunidad y el precio, como lo contemplaba la norma derogada, sino también la sostenibilidad de la oferta, la evaluación de costos y plazos, entre otros aspectos relacionados con la naturaleza de la contratación.
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No obstante, que la norma derogada señalaba de forma expresa que:
La presente norma tiene por finalidad establecer normas orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten y a promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras, de tal manera que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, permitan el cumplimiento de los fines públicos y tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos. Dichas normas se fundamentan en los principios que se enuncian en el artículo 2.
En la práctica las entidades no lo aplicaban, pues en su gran mayoría los comités de selección o el órgano encargado de las contrataciones (quienes tenían la responsabilidad de llevar a cabo la fase de selección de un procedimiento de selección) tenían como criterio para la selección de la oferta ganadora en un procedimiento de selección, aquella que era de menor precio, sin tener en cuenta los otros factores de calidad, y oportunidad para la obtención de la finalidad pública.
En efecto, el art. 1 del derogado TUO de la LCE establecía que el órgano encargado de las contrataciones o el comité de licitación (quienes se encargaban de llevar a cabo el procedimiento de selección) debían procurar que la oferta más ventajosa que se adjudique la buena pro, debía conjugar tres factores: calidad, precio y oportunidad. Sin embargo, la realidad era otra en las Entidades, pues estas elegían casi siempre, aquellas ofertas que significaban un menor precio respecto de las otras con las que competía, no valorando los otros factores, como calidad, ni la oportunidad.
De la experiencia podemos afirmar que los funcionarios y/o servidores públicos encargados del proceso de contratación, preferían elegir, como ya lo mencionamos, las ofertas que contenían un menor precio, respecto de las otras que participaban de la competencia, esto con la finalidad de “evitar responsabilidad” por alguna acción de fiscalización posterior por parte de la Contraloría General de la República o por alguna pesquisa del ministerio público que pueda presumir un acto colusorio de los miembros del comité de licitación, o del órgano encargado de las contrataciones con el postor ganador, por “preferir” su oferta, no obstante no ser la de menor precio.
3. Determinación de responsabilidad por la CGR
En diversos casos de determinación de responsabilidades que realizaba la Contraloría General de la República a alguna entidad estatal generalmente por informes de control, aplicaba el siguiente razonamiento: si el comité en la etapa de admisión de las ofertas, no admitía alguna oferta; o si en la evaluación de ofertas, el comité no consideraba válida alguna oferta, o en la etapa de calificación de ofertas, descalificaba alguna oferta, por criterios sustentados del comité en su acta de otorgamiento de buena pro, la CGR revisaba aquellas ofertas no admitidas, inválidas o descalificadas, aplicando su criterio y determinaba que el Comité no actuó con diligencia al no admitir, evaluar o calificar y procedía a revisar la oferta financiera del postor no admitido o descalificado.
Siguiendo esta línea de análisis, si esta oferta era de menor precio a la del adjudicatario de la buena pro, la Contraloría General de la República concluía que se había incurrido en un favorecimiento al participante o postor y en un perjuicio económico o patrimonial a la Entidad, por elegir al postor ganador con una “oferta más onerosa”, pues esto, a decir de la CGR, genera un pago en exceso, por la diferencia entre la oferta ganadora y la oferta desestimada, lo cual a nuestro criterio consideramos un análisis sesgado, y subjetivo.
En efecto, lo anterior es un criterio subjetivo de la CGR al determinar responsabilidades en los miembros de un comité de selección, pues asume la existencia de un perjuicio patrimonial a la entidad, únicamente por que el comité eligió al postor con una oferta económica más alta que la presunta oferta vulnerada, para lo cual, reexaminan las ofertas desestimadas por el Comité, y aplica, muchas veces criterios, como ya mencionamos subjetivos.
A continuación, podemos apreciar una imagen extraía de un informe de control elaborado por la CGR, en el que refiere que:
El comité benefició de manera indebida al Consorcio, al ser este seleccionado como adjudicatario, a pesar de que las ofertas presentadas por los demás postores presentaban condiciones más ventajosas para la Entidad. La oferta del Consorcio con un monto de S/ 1 310 536,15, ha sido favorecida en desmedro de la oferta de Construcción y Asociados (nombre ficticio), que se valoró en S/ 1 203 553,61, hecho que generó un perjuicio a la Entidad cuantitativo ascendente a S/ 106 982,54. Este perjuicio se traduce en un incremento indebido del gasto público, lo que contradice el principio de eficacia y eficiencia establecido en el art. 2 de la Ley 30225.
Esta conclusión es muy común en los informes de control, la misma que no tenía en cuenta que, la norma derogada, preveía también que, para el cumplimiento de la finalidad pública, las entidades debían procurar la eficiencia y eficacia en las contrataciones conjugando en la etapa competitiva: precio, calidad y oportunidad, y no únicamente el menor precio como factor determinante para la contratación.
Este criterio de la CGR arribado en sus informes de control contraviene la obligatoriedad del comité de verificar las ofertas conforme a un orden de prelación de las etapas del proceso, lo que significa que deberán verificar los documentos para la admisión de la oferta, luego la evaluación de las ofertas y posteriormente la calificación (como regla general), la CGR determina responsabilidad del comité por no evaluar una oferta económica que previamente no ha sido admitida, o cuya oferta técnica no obtuvo el puntaje necesario para dicho fin.
Es decir, la CGR pretendía que una oferta sea evaluada sin previamente haberse admitido o que no haya alcanzado el puntaje respectivo, lo cual, es contrario al orden en el que deben admitirse y evaluarse las ofertas, conforme lo señala la Dirección Técnico Normativa del ex OSCE en sendas opiniones, en la que refiere que:
“Durante el procedimiento de selección se identifican distintas etapas; por su parte, el orden de estas etapas puede variar según el objeto contractual que se desee contratar (bienes, servicios en general, consultoría en general, consultoría de obras y ejecución de obras). Así, para el caso de bienes, servicios en general y ejecución de obras, las referidas etapas y sus actuaciones se desarrollan conforma a lo siguiente:
4. La colusión agravada frente al principio de valor por dinero
Lo anterior trae también como consecuencia incidencia en el Ministerio Público – la fiscalía especializada en delitos de corrupción de funcionarios, pues iniciaría investigaciones en mérito a informes de control, (con calidad de medio de prueba o prueba preconstituida ), de hechos que no alcanzan para la tipificación de delitos, particularmente el delito de colusión agravada , en el que encajarían los hechos de contubernio entre los miembros del comité de selección y una persona privada, que generen perjuicio patrimonial al estado.
La colusión agravada se produce con la defraudación patrimonial al Estado –es un delito de lesión, de resultado: lo ejecutado ha de importar un perjuicio para el Estado–, y si el acuerdo colusorio se ejecuta y solamente se genera un peligro concreto de afectación patrimonial al Estado, tal conducta se castiga como tentativa de colusión agravada. 2. El delito de colusión es uno de infracción de deber. Lo especialmente relevante es el deber del oficial público (deber positivo) de velar por los intereses patrimoniales del Estado en las contrataciones públicas. Éste debe preservar los intereses patrimoniales del Estado, excluyéndose acuerdos con los particulares que impliquen un abandono de su posición de defensa.
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5. Conclusiones
Siguiendo esta línea de análisis, la incorporación del principio valor por dinero en los procesos de contratación , podrá coadyuvar con los funcionarios públicos en la toma de decisiones sin temor a la responsabilidad que les podría acarrear por adoptar una posición en salvaguarda de los intereses de la entidad, al buscar en la contrataciones públicas, aquellos proveedores del estado que garanticen una contratación eficiente y eficaz, considerando para alcanzar la finalidad pública la calidad, la sostenibilidad de la oferta y la evaluación de los costos y plazos, entre otros aspectos de la naturaleza de la contratación, y que no procure únicamente el menor precio.
Finalmente, somos de la opinión que tanto la Contraloría General de la República, como la fiscalía en delitos de corrupción de funcionarios, deberán determinar responsabilidad y/o tipificar la conducta infractora o delictiva, no únicamente en el criterio por el cual el comité no adjudicó la buena pro al postor con la oferta de menor precio, sino que deberá analizar más profundamente y demostrar que esta oferta no cumpla con los otros elementos para alcanzar la finalidad púbica: como la calidad, sostenibilidad de la oferta, evaluación de costos y plazos y otros aspectos vinculados a la naturaleza de la contratación.
[1] Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Magister en Derecho Administrativo, por la Escuela de Post grado de la UNT. Doctorado concluido en la Escuela de Post grado de la UNT.
Experto en Derecho de Contrataciones Públicas, Riesgos en Contrataciones Públicas, Derecho de la Construcción, Especialista en Licitaciones Internacionales con Directrices del Banco Alemán KfW. Árbitro en Contratación Pública. [email protected]
[2] Contraloría General de la República.
[3] Valor por dinero en la contratación pública | CONTRATACIONES DEL ESTADO
[4] Los Evaluadores son aquellas personas naturales con vínculo contractual con la entidad, que se encargan de llevar a cabo los procedimientos de selección competitivos, conforme al artículo 56° del RLGCP
[5] Texto Único Ordenado de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado – Decreto Supremo 082-2019-EF en su art. 1, establecía lo referente a la Finalidad Pública.
[7] La normativa de contrataciones ha definido un orden concreto en que deben efectuarse tales etapas, así como sus actuaciones, es decir, no pueden desarrollarse actuaciones ajenas o retrotraerse una vez realizadas (salvo en los casos de nulidad). De esta manera, en el caso de bienes, servicios en general y ejecución de obras, una vez efectuada la etapa de evaluación, cada oferta admitida cuenta con un puntaje asignado, a partir de este puntaje se determina la mejor oferta y, en función de ello, se establece el orden de prelación. Concluidas tales actuaciones, propias de dicha etapa, se pasa a calificar las ofertas y posteriormente a otorgar la buena pro OPINIÓN N° 105-2023/DTN.
[8] El literal f) del artículo 15° Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, establece que: “Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los Informes respectivos con el debido sustento técnico y legal, constituyendo prueba pre-constituida para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean recomendadas en dichos informes”.
[9] Entre los delitos que sancionan la corrupción en la contratación estatal, encontramos el delito de colusión, el cual se encuentra tipificado en el artículo 384 del Código Penal peruano. Este delito sanciona al funcionario o servidor público que, interviniendo en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública, concierta con uno o varios interesados para defraudar al Estado (colusión simple). Así también se sanciona si, como producto de tal concertación, se llegara a defraudar patrimonialmente al Estado (colusión agravada). Texto extraído de: 10 claves para reconocer el delito de colusión* – IDEHPUCP
[10] Sentencia de Casación 1648-2019/MOQUEGUA, del 3 de agosto del 2021, Corte Suprema
[11] Desarrollado en el literal c) del Art. 5 de la Ley N° 32069, Ley General de Contrataciones Públicas.
