Sumario: 1. Bien jurídico y bien jurídico penal, 2. Bien jurídico penal: ¿tutelado o lesionado?, 3. Dispositivo, norma y bien jurídico penal, 4. Principio de lesividad u ofensividad, 5. Dimensiones del principio de lesividad u ofensividad, 5.1 Posibilidad de ofensa del bien jurídico penal, 5.2 Lesividad material del bien jurídico penal, 5.3 Magnitud de la ofensa del bien jurídico penal, 6. Conclusiones.
«Nadie puede ser castigado por un hecho que no ofenda bienes jurídicos de relevancia constitucional»
Luigi Ferrajoli
1. Bien jurídico y bien jurídico penal
El bien jurídico es un derecho individual[1] o colectivo, pero con reconocimiento constitucional que le permite configurarse como un derecho fundamental o esencial. El bien jurídico no es creado por el ordenamiento jurídico sino por la realidad en la que interactúan los seres humanos. Los sistemas jurídicos reconocen esos «bienes» de naturaleza individual o social a través de normas que le otorgan «juridicidad», por esa razón se les denomina «bien jurídico».
El ordenamiento penal selecciona en forma fragmentaria los bienes jurídicos más importantes [no todos sino algunos[2]] y orienta en forma subsidiaria su intervención frente a ataques intolerables por las demás ramas jurídicas [no en primer sino último lugar[3]]. Así surge el «bien jurídico penal».
En efecto, no todos los bienes jurídicos gozan de reconocimiento penal [identidad, propiedad, trabajo, herencia, etc.] sino sólo aquellos que resulten primordiales para el desarrollo del ser humano en sociedad [vida, salud, libertad, medioambiente, etc.] y tampoco todas las formas de ofensa ameritan su intervención inmediata [no tributar] sino sólo aquellas que no puedan ser atendidas por los demás mecanismos de control social [no tributar suministrando información falsa].
En buena cuenta, el carácter fragmentario o discontinuo del sistema jurídico penal y la naturaleza subsidiaria o ultima ratio del derecho penal son las dos caras de una misma moneda consagrada a través del principio de lesividad u ofensividad que enseña: sólo las formas más aberrantes de lesión o riesgo de aquellos bienes jurídico penales deben ser perseguidas por el Estado.
2. Bien jurídico penal: ¿tutelado o lesionado?
En el ámbito penal ¿el bien jurídico penal se encuentra tutelado o el bien jurídico penal se encuentra lesionado?:
- Si se entiende por materia penal al «derecho penal» debe precisarse que este es un saber jurídico que analiza la ley, interpreta sus enunciados y brinda buenas razones para su aplicación concreta; entonces es innegable que toda esta labor científica se realiza después que el hecho punible se ha producido en la realidad; en consecuencia, la ciencia jurídica se diseña para intervenir ex post cuando el bien jurídico ya ha sido afectado. Ergo el derecho penal no protege ningún bien jurídico penal.
- Si se concibe por ámbito penal la «legislación penal» debe definirse esta como las reglas que amenazan determinadas conductas con penas; entonces es innegable que la labor legislativa es anterior a la realización del hecho punible, sin embargo, la validez de la ley realmente no tiene plena eficacia protectora[4] y es que el autor no desiste del plan criminal sólo porque la víctima invoque el Código Penal; por consiguiente, la ley penal se diseña para intervenir ex ante pero carece de eficacia protectora. Ergo la ley penal no resguarda ningún bien jurídico penal[5].
- Si se asume por materia penal al «poder punitivo» debe establecerse que esta es la reacción que ejerce el Estado contra el ciudadano a quien le atribuye haber realizado el hecho punible concreto; entonces es innegable que todo este ejercicio de violencia se realiza después que el delito se ha producido en la realidad; por tanto, la potencia punitiva se diseña para intervenir ex post cuando el bien jurídico ya ha sido lesionado. Ergo el poder punitivo no cautela ningún bien jurídico penal.
En síntesis, el derecho penal llega después de la ofensa, la legislación está antes empero sin eficacia protectora y el poder punitivo reacciona luego de la lesión; por lo que, en el ámbito penal no se tutela ningún bien jurídico penal; consecuentemente, es una distorsión absoluta de la realidad jurídico penal sostener que en esta rama del derecho realmente se protejan bienes jurídico penales.
Por el contrario, en el ámbito penal sea cualquiera la dimensión en que se ubique el operador desde la ciencia del derecho, desde la legislación o desde el ejercicio del poder estatal siempre vamos a enfrentarnos a realidades que muestran la lesión del bien jurídico penal, entendida la lesión como el derecho afectado o el derecho arriesgado; por tanto, ontológicamente en el escenario jurídico penal siempre se opera con el bien jurídico penal lesionado u ofendido.
3. Dispositivo, norma y bien jurídico penal
La lesión o riesgo de los «bienes jurídicos» impulsa al legislador a crear figuras penales a través de dispositivos normativos que contienen «bienes jurídico penales», luego los operadores interpretan los enunciados legislativos conforme al «bien jurídico penal» para obtener la norma penal aplicable al caso particular; en consecuencia, bien jurídico penal, dispositivo penal y norma penal son nociones relacionadas entre sí, pero con contenido diferente.
En efecto, el dispositivo penal es una regla de conducta formulada a través de un enunciado legislativo o texto normativo, piénsese en el artículo 200 del CP que castiga a:
- Quien mediante violencia o amenaza obliga a una persona a otorgar al agente una «ventaja económica indebida».
En cambio la norma penal es el significado del dispositivo luego de ser interpretado jurídicamente, piénsese en los siguientes sentidos normativos del texto «ventaja económica indebida»:
- Suma dineraria ilícita condicionada al ejercicio de medios coercitivos o intimidantes.
- Suma dineraria no debida que lesiona el patrimonio individual.
La utilidad práctica de distinguir los sentidos normativos “normas” del enunciado legislativo “dispositivo” permite postular, refutar y resolver casos concretos, al respecto véase que en el 2017:
- La fiscalía llevó a juicio a dos personas acusadas de privar de la libertad a una menor y solicitar al padre de la misma el pago de S/ 50, 000 soles para entregarla, proposición última que configuraba el elemento «ventaja económica indebida».
- En cambio la defensa postuló que los S/ 50, 000 soles constituían una deuda no cancelada por el padre de la menor; por tanto, se trataba de una «ventaja económica debida o adeudada»[6].
En síntesis, mientras el dispositivo normativo es sólo uno, la norma penal o —mejor dicho— las normas penales pueden ser plurales al presentarse diversos sentidos normativos producto de los criterios de interpretación.
Al margen de la diferencia normativa en los planos legislativo e interpretativo, el bien jurídico siempre está presente en ambos escenarios; ciertamente, ante los dispositivos penales el bien jurídico cumple una función motivadora pues impulsa la creación de figuras penales. Piénsese en los enunciados de lavado de activos que consagran el orden socioeconómico y ante las normas penales el bien jurídico penal cumple una función orientadora del sentido normativo a adoptar, piénsese en que el apoderamiento de piedra de canto rodada no constituye afectación del bien jurídico penal patrimonio pues las piedras que se hallan en las orillas del mar no pertenecen a nadie; ergo no lesionan patrimonio individual alguno[7].
Dado que el bien jurídico motiva el dispositivo y el bien jurídico penal fundamenta la norma entonces resulta imperativo plasmar su análisis material en el plano del tipo penal; en efecto, es innegable la legitimidad que subsiste en el bien jurídico penal para constituir un filtro sustancial que permita analizar adecuadamente las exteriorizaciones formalmente típicas[8].
Ciertamente, el aspecto inicial o formal del tipo penal está integrado por las manifestaciones del principio de legalidad penal [nullum crimen sine lege penale] que exige legitimidad, taxatividad, restricción interpretativa, anterioridad y escrituralidad; el «tipo formal» constituyen un filtro necesario, pero aún insuficiente pues debe ser complementado por un aspecto final o sustancial que permita configurar a través del bien jurídico penal —al menos parcialmente— el «tipo material».
En consecuencia, mientras el «tipo formal» total estará supeditado al principio de legalidad penal el «tipo material» parcial está sometido al principio de lesividad u ofensividad.
4. Principio de lesividad u ofensividad
El principio de lesividad u ofensividad enseña que nadie debe ser perseguido por conductas que no afecten o arriesguen bienes jurídico penales individuales o colectivos, esta premisa constituye un límite material al ejercicio del poder punitivo pues proscribe la punición de:
- «Meras desobediencias» carentes de un bien jurídico penal pasible de lesión o riesgo; en efecto, los tipos penales de lesión como el homicidio [106 CP] exigen que la conducta afecte la vida humana y los tipos penales de peligro concreto como la producción de peligro común [273 CP] requieren que el comportamiento genere un riesgo concreto para la seguridad pública; sin embargo, los tipos penales de peligro abstracto como la apología base y apología terrorista [316 CP y 316-A CP] no lesionan, ni arriesgan bien jurídico penal alguno pues el dispositivo no exige la creación concreta de una situación riesgosa para la tranquilidad pública simplemente se castiga la desobediencia normativa[9].
- «Conductas inmorales» que no afecten derechos de naturaleza constitucional; ciertamente, el sistema jurídico a positivizado determinados valores democráticos que permiten la convivencia dentro del modelo del Estado Constitucional de Derecho; por tanto, sólo la lesión o peligro de aquellos valores amerita intervención del poder punitivo, piénsese en el magistrado que cita a solas a la litigante, en locales discretos, apartados, donde se consume licor, luego de tocamientos de mano y presuntos besos en la mejilla le propone ir a un lugar más privado, sin que durante todo ese lapso haya formulado solicitud de favores sexuales a cambio de favorecerla en su pretensión cautelar[10], sin lugar a dudas tamaño comportamiento no ofende el bien jurídico penal correcto ejercicio de la función pública —más sí los deberes éticos del magistrado—; por lo que, no ameritaba persecución penal alguna.
- «Bienes jurídicos individuales o colectivos no verdaderamente penales»; en efecto, el carácter fragmentario y la naturaleza subsidiaria exige seleccionar los bienes más importantes y los ataques más intolerables, de manera tal que si el conflicto tiene tratamiento especializado en materia civil, familiar, administrativa, tributaria, etc. carece de sentido que la conducta extrapenal sea trasladada a la última ratio, máxime si el tiempo generalmente mitiga la disputa, por ejemplo la penalización de la violencia psicológica adscrita por Ley 30364, Ley 30819 y Decreto Legislativo 1323 contiene como bien jurídico el «ámbito psíquico de la salud»[11] que es idéntico al interés consagrado por la Ley de protección frente a la violencia familiar[12], luego en materia penal se sanciona las conductas de «causar daño grave en la salud mental»[13], «causar lesiones en la salud mental»[14] y «causar algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual»[15] que en esencia constituye el mismo acto proscrito por el TUO de la Ley 26260 que castigaba el comportamiento de «causar daño psicológico»[16], máxime que es un contrasentido no sancionar delitos patrimoniales entre familiares por estrictas razones de política criminal que buscan evitar mayores conflictos a sus integrantes, empero sí perseguirlos por afectaciones psicológicas causando mayor nocividad en el núcleo familiar que recompone el conflicto usualmente con el transcurso del tiempo.
En consecuencia, sólo las conductas que afecten o arriesguen bienes jurídicos penales individuales o colectivos ameritan persecución penal, más no así las desobediencias, inmoralidades u ofensas no penales, de ahí que resulta plenamente exigible la “neutralidad moral, ideológica y cultural del Derecho que garantiza la laicicidad de las instituciones públicas y la que al mismo tiempo, permite fundar la autenticidad de la ética laica”[17].
5. Dimensiones del principio de lesividad u ofensividad
Ahora bien, para establecer las manifestaciones del principio de lesividad u ofensividad se requiere indefectiblemente de su reconocimiento normativo que permita configurar su dimensión material dentro el tipo penal; efectivamente, este principio se encuentra positivizado de manera explícita en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal:
La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos […]
Por consiguiente, el principio de lesividad u ofensividad posee la categoría de norma-principio dentro del Sistema Jurídico Penal, luego su ubicación sistemática —no dentro de los libros que regulan la parte general, la parte especial o las faltas— le otorga rango constitucional pues precisamente el Título Preliminar constituye el puente normativo que une los principios del derecho penal con los principios del derecho constitucional; razón por la que, el principio de lesividad u ofensividad reviste naturaleza constitucional explícita; consecuentemente, amerita desarrollar su dimensión material en el ámbito del tipo penal.
Ciertamente, el efecto inmediato del reconocimiento normativo es que el arquetipo de Estado Constitucional de Derecho sólo sea compatible con la legislación penal que exija verificar la lesión o peligro de los bienes jurídico penales.
Luego, el tipo penal en su dimensión material como elemento de la Teoría del Delito no se desprende exclusivamente del precepto legal ubicado en la parte especial del Código Penal, sino que deriva en primer orden del mandato principista de lesividad u ofensividad consagrado en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal; por ende, toda actividad legislativa, interpretativa, jurisprudencial, investigativa, dogmática o argumentativa debe preservar en su análisis las diversas manifestaciones del principio de lesividad u ofensividad.
5.1 Posibilidad de ofensa del bien jurídico penal
El dispositivo debe contener un bien jurídico penal susceptible de lesión o peligro, toda vez que el mandato principista de lesividad u ofensividad habilita la intervención punitiva sólo cuando se haya causado daño o riesgo al derecho individual o colectivo[18].
Ciertamente, los enunciados legislativos que no contengan un bien jurídico penal pasible de afectación o riesgo concreto son reglas de conducta ilegítimas pues sancionan comportamientos inofensivos, es decir, persiguen meras desobediencias o infidelidades normativas que terminan por ubicar a la herramienta estatal como fin en sí mismo y desplazan disimuladamente los verdaderos bienes jurídico penales a un plano instrumental al servicio del Estado y no de los ciudadanos.
En efecto, ante la inexistencia de un derecho individual o colectivo pasible de lesión o riesgo resulta imposible formular un juicio de tipicidad material precisamente por ausencia de sustancia jurídica, por ejemplo las figuras de peligro abstracto, peligro presunto o peligro iure et de iure en los que el dispositivo no exige que la conducta típica genere una situación de riesgo específica para el bien jurídico penal son modelos irracionales de persecución punitiva; por tanto, desde el principio de lesividad u ofensividad su normativización deviene en ilegítima[19].
5.2 Lesividad material del bien jurídico penal
Luego de determinar que exista un bien jurídico penal susceptible de lesión o riesgo debe verificarse que realmente se haya materializado la ofensa contra el derecho individual o colectivo, dado que es perfectamente posible que la conducta sea formalmente típica, la norma contenga un bien jurídico penal pasible de lesividad pero en realidad no se haya producida ningún daño o peligro contra el interés jurídico penal.
El artículo 149 del CP sanciona la conducta de quien omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial.
La conducta de quien no deposita S/ 12,600 soles en forma mensual por concepto de alimentos en la cuenta de la progenitora de sus tres menores hijos —decisión establecida por sentencia de vista— que ha permitido una liquidación de S/ 209 197 soles cuyo pago ha sido requerido e incumplido por el imputado, cumple el dispositivo legal, la norma contiene un bien jurídico penal lesionable la asistencia material de sus descendientes.
Sin embargo, el bien jurídico penal no ha sufrido ninguna lesión toda vez que «el procesado no privó a sus menores del concepto alimentos que involucra habitación, vestido, educación, asistencia médica, soporte psicológico y recreación»[20] al haberse encargado personalmente de los pagos del hogar, adquisición de prendas, pagos de pensión, compra de seguros, visitas al médico, terapias psicológicas, viajes y fiestas de sus menores hijos, ciertamente, no en la forma prescrita por el ámbito civil mediante depósitos a la cuenta bancaria, pero si mediante una forma que no ha resultado ofensiva para el bien jurídico asistencia material a sus descendientes. Por tanto, se trata de un hecho formalmente típico, pero materialmente atípico por ausencia de lesión sustantiva del bien jurídico penal.
5.3 Magnitud de la ofensa del bien jurídico penal:
Después de determinarse que el bien jurídico penal ha sido dañado o puesto en peligro corresponde verificar si tal lesión es significativa o intrascendente; en efecto, no toda lesión o riesgo del derecho individual o colectivo amerita la intervención del poder punitivo sino sólo aquella que resulte importante, significativa o intolerable en atención a las particularidades del caso.
Por el contrario la lesión o riesgo de bagatela, nimia, banal o insignificante si bien puede configurar formalmente el tipo contener un bien jurídico penal efectivamente ofendido, adviértase que su afectación es tan bizantina que se excluye su tipicidad material por insignificancia manifiesta.
El artículo 152 del CP sanciona la conducta de quien, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad.
Luego, la conducta del cobrador de combi que a falta de segundos y dos cuadras para marcar la tarjeta de control impide que la pasajera baje de la unidad, la desplaza por breve tiempo dos cuadras distantes de su paradero[21], formalmente realiza el dispositivo, la norma contiene un bien jurídico penal, lesiona el derecho individual a la libertad locomotora, empero, la lesión es tan insignificante que se excluye la tipicidad material por nimiedad lesiva.
6. Conclusiones
A manera de colofón podemos establecer que:
- El bien jurídico es un derecho individual o colectivo pero siempre con reconocimiento constitucional. El bien jurídico no lo crea el ordenamiento normativo sino la realidad, los sistemas jurídicos reconocen esos «bienes» a través de normas que le otorgan «juridicidad», por esa razón se les denomina «bien jurídico».
- El ordenamiento penal selecciona bienes jurídicos en forma fragmentaria y subsidiaria para luego consagrar el «bien jurídico penal».
- El derecho penal llega después de la ofensa. La legislación está antes pero sin eficacia protectora y el poder punitivo reacciona luego de la lesión; por tanto, en el ámbito penal no se protege ningún bien jurídico penal.
- En el ámbito penal sea cualquiera la dimensión en que se ubique el operador siempre vamos a enfrentarnos a realidades que muestran la lesión del bien jurídico, entendida lesión como el derecho afectado o el derecho arriesgado; por tanto, ontológicamente se opera con el bien jurídico penal lesionado u ofendido.
- Bien jurídico penal, dispositivo penal y norma penal son nociones relacionadas entre sí, pero con contenido diferente. El dispositivo normativo es sólo uno, la norma penal o —mejor dicho— las normas penales pueden ser plurales al presentarse diversos sentidos normativos producto de los criterios de interpretación.
- El bien jurídico motiva el dispositivo y fundamenta la norma entonces resulta imperativo plasmar su análisis material en el plano del tipo penal.
- El «tipo formal» total estará supeditado al principio de legalidad penal, mientras el «tipo material» parcial está sometido al principio de lesividad u ofensividad.
- El principio de lesividad u ofensividad enseña que nadie debe ser perseguido por conductas que no afecten o arriesguen bienes jurídico penales individuales o colectivos
- El principio de lesividad u ofensividad posee reconocimiento constitucional explícito en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal.
- El arquetipo de Estado Constitucional de Derecho sólo es compatible con la legislación penal que exija verificar la lesión o peligro de los bienes jurídico penales.
- El tipo penal en su dimensión material como elemento de la Teoría del Delito no se desprende exclusivamente del precepto legal ubicado en la parte especial del Código Penal, sino que deriva en primer orden del mandato principista de lesividad u ofensividad; por ende, toda actividad legislativa, interpretativa, jurisprudencial, investigativa, dogmática o argumentativa debe preservar en su análisis las diversas manifestaciones del principio de lesividad u ofensividad.
- Las dimensiones del principio de legalidad son posibilidad de ofensa del bien jurídico penal, lesividad material del bien jurídico penal y magnitud de la ofensa del bien jurídico penal.
[1] En ese sentido anota el profesor Mariano Silvestroni: “El bien jurídico es un derecho individual. No es nada más que eso, es la expresión de la libertad individual respecto de una situación concreta: la libertad de disponer de la vida, de la honra de las ideas, de la propiedad en suma de todo aquello a lo tenemos derecho de disponer”. En Teoría constitucional del delito. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004, p. 148.
[2] LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. Derecho penal. Parte general. Tercera edición. Buenos Aires: B de F, p. 89.
[3] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal. Parte general. Lima: Grijley, 2006. p. 93.
[4] En ese sentido anota el maestro argentino Eugenio Raúl Zaffaroni: “[…] nada prueba que la ley penal tutele un bien jurídico, dado que lo único verificable es que confisca un conflicto que lo lesiona o pone en peligro”, p. 128.
[5] Silvestroni. Op. cit., p. 148.
[6] Expediente 3010-2012-14. Segundo Juzgado Penal Colegiado. Proceso por delito de extorsión en concurso con secuestro, anunciada la posibilidad de desvinculación por secuestro extorsivo para finalmente calificar el hecho como coacción.
[7] Expediente 296-2014-84. Juzgado Penal Unipersonal de Camaná. Proceso por hurto agravado.
[8] Villavicencio. Op. cit. p. 94.
[9] En el fondo al inexistir bien jurídico penal en riesgo el único derecho fundamental que se ve afectado, no por la conducta sino por el enunciado legislativo, es el derecho constitucional a la libertad de opinión, expresión y difusión del pensamiento, consagrado en el artículo 2, inciso 4 de la constitución política. Al respecto anota María Alejandra Pastrana Sánchez: “La clara tendencia expansiva de los comportamientos que pueden considerarse delictivos en materia de terrorismo hace que sea necesario repensar la legitimidad de su punición. Tanto más en figuras como las que son objeto de este estudio, que entran en clara contradicción con el derecho fundamental a la libertad de expresión”. Revista Derecho y Sociedad. N° 52, junio 2019/ISSN 2079-3634, p.55.
[10] Expediente 50-2012 absuelto por la Sala Superior Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del delito de cohecho pasivo especifico mediante sentencia del 21 de agosto del 2013, anulada por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema a través de sentencia de apelación del 02 de octubre del 2014, condenado por la Sala Superior Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Arequipa el 17 de julio del 2015, decisión finalmente revocada por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante recurso de apelación 14-2015 de fecha 10 de mayo del 2016.
[11] Acuerdo Plenario 2-2016/CJ-116: Lesiones y faltas por daño psíquico y afectación psicológica, f. j. 8.
[12] Ley 26260 del 24 de diciembre de 1993.
[13] Artículo 121 del CP.
[14] Artículo 122 del CP.
[15] Artículo 122-B del CP.
[16] Artículo 2 del TUO de la Ley 26260.
[17] FERRAJOLI. Luigi. “El principio de lesividad como garantía penal”. Revista Nuevo Foro Penal. Vol. 8, núm. 79 [julio-diciembre 2012] Universidad EAFIT. Vledellín (ISSN 0120-8179), p. 109.
[18] En ese sentido anota el maestro italiano Luigi Ferrajoli: “Ello no quiere decir que no sea deseable una explícita formulación constitucional de esta garantía tanto frente al legislador, impidiéndole el recurso a prohibiciones penales sin bien jurídico, como frente al juez, excluyendo la responsabilidad penal por comportamientos formalmente prohibidos pero ayunos, en concreto, de resultado dañoso o peligroso”. En Derecho y razón. Madrid: Trotta, 1995, p. 475.
[19] Al respecto precisa el profesor italiano Alberto Binder: “El principio de lesividad proscribe el castigo de una conducta que no provoca un resultado o, por lo menos, un riesgo especialmente previsto”. BINDER, Alberto M. Introducción al derecho penal. Buenos Aires: Ad hoc, 2004, p. 166.
[20] Expediente judicial 4842-2016-67 Tercera Sala Penal de Apelaciones proceso por Omisión a la Asistencia Familiar.
[21] ZAFFARONI, Eugenio R. Derecho penal. Parte general, Tomo I. Buenos Aires: Ediar, 2000, p. 495.
