Fundamento destacado. 40. Esta noción alude al conjunto de prácticas políticas jurídicas espontáneas que han alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una comunidad política.
Conviene enfatizar que la costumbre constitucional tiene una significación de mayor envergadura que las prácticas juridizadas en el resto de las disciplinas jurídicas. Ello se explica porque la organización y funcionamiento del Estado es tal complejidad que se hace imposible que pueda ser total y exclusivamente regulada por la legislación.
Conforme al artículo 139° inciso 8 de la Constitución, un principio de la función jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, debiendo en tal caso aplicarse el derecho consuetudinario.
Respecto del derecho consuetudinario la doctrina apunta que:
Hay (…) una segunda categoría de normas que se expresan siempre como prácticas sociales y nunca en forma de enunciados lingüísticos escritos y publicados; son, en consecuencia, normas eficaces por definición, y en ese sentido existentes; también pueden gozar de validez cuando reúnan determinadas condiciones exigidas por el sistema jurídico, pero no ha de ser necesariamente así. Esto significa que determinadas prácticas o usos sociales; en suma que determinados hechos son susceptibles de crear normas, de generar obligaciones (cuando menos, de exteriorizarlas), de manera que quien se aparte de los mismos puede padecer una consecuencia análoga a la que sufriría quien desconoce el mandato contenido en una prescripción legal; tales prácticas o usos reciben el nombre de costumbre o, mejor, de Derecho consuetudinario.[55]
Los elementos que constituyen la costumbre son:
a) Elemento material. Hace referencia a la práctica reiterada y constante, es decir, alude a la duración y reiteración de conductas en el tiempo (consuetudo inveterate ).
b) Elemento espiritual. Hace referencia a la existencia de una conciencia social acerca de la obligatoriedad de una práctica reiterada y constante; es decir, alude a la convicción generalizada respecto de la exigibilidad jurídica de dicha conducta (opinio iuris necesitatis).
41. Precisamente, gracias a la actividad interpretativa que desarrollan los órganos jurisdiccionales se han podido resolver importantes casos para la vida de la nación. A modo de ejemplo, y no único, debe mencionarse el caso planteado por un grupo de congresistas contra la letra del himno nacional. A fin de poder adoptar una solución justa, ponderada y equilibrada, este Colegiado, recogiendo las tesis de los demandantes y demandados, recurrió a la costumbre como fuente de derecho y gracias a ella arribó a una solución equilibrada. Así, se dijo que:
Declarar que corresponde al Congreso de la República determinar la o las estrofas del Himno Nacional del Perú que deben ser tocadas y entonadas en los actos oficiales y públicos. En tanto ello no se produzca mantiene su fuerza normativa la costumbre imperante.[56]
EXP. N.° 0047-2004-AI/TC
LIMA
GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTIN
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 24 días del mes de abril de 2006, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados García Toma, Presidente; Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don José Claver Nina-Quispe Hernández, en representación del Gobierno Regional de San Martín, contra la Ley N.° 27971, publicada el 23 de mayo de 2003 en el diario oficial El Peruano.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso: Proceso de inconstitucionalidad.
Demandante: José Claver Nina- Quispe Hernández, en
representación del Gobierno Regional de San Martín.
Norma sometida a control: La Ley N.° 27971, que faculta el nombramiento de los
profesores aprobados en el Concurso Público autorizado por Ley N.° 27491.
Bienes constitucionales cuya afectación se alega:
a. Principio de irretroactividad de la ley, previsto en el artículo 103° de la Constitución.
b. Autonomía regional en materia educativa, garantizada por los artículos 16° y 191° de la Constitución.
Petitorio
Que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N.° 27971 , que faculta al Ministerio de Educación para asignar las plazas obtenidas de acuerdo al Concurso Público convocado conforme a la Ley N.° 27491.
III. NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Se ha impugnado la inconstitucionalidad de la Ley N.° 27971, Ley que faculta el nombramiento de los profesores aprobados en el Concurso Público autorizado por la Ley N° 27491. Las disposiciones que la integran son:
«Artículo 1.- Objeto
Autorízase al Ministerio de Educación la continuación del proceso de nombramiento de los profesores con título pedagógico, en las plazas vacantes presupuestadas y de acuerdo a un riguroso orden de méritos, entre los que obtuvieron calificación aprobatoria en el concurso público autorizado por la Ley N.° 27491.
Artículo 2.- De las plazas vacantes
El nombramiento a que hace referencia el artículo precedente se efectuará en las plazas docentes establecidas como orgánicas por la Ley N.° 27491 , que no llegaron a ser cubiertas en el concurso público respectivo, así como en las plazas vacantes no reportadas y en las generadas por reasignación, cese, promoción y separación definitiva del servicio, identificadas a la fecha de vigencia de la presente Ley.
Artículo 3.- De la validez del cambio de jurisdicción
Los profesores que se encuentren comprendidos en el artículo 1 de la presente Ley, podrán ser nombrados en las plazas de los centros y programas educativos de su misma o diferente jurisdicción a la del órgano intermedio en que originalmente postularon.
Artículo 4.- De las especialidades
Los profesores cuyo título pedagógico comprenda dos especialidades, o posean dos títulos pedagógicos, podrán ser nombrados en cualquiera de las especialidades o títulos acreditados.
Artículo 5.- Del cambio de modalidad
Si la especialidad del título pedagógico lo permite, el profesor podrá ser nombrado en una modalidad educativa diferente a la que postuló en el concurso público referido en el artículo 1 de la presente Ley.
Artículo 6.- De los Institutos y Escuelas Superiores y de la Educación Técnica
Sin perjuicio de lo establecido en los artículos precedentes, en el caso de los Institutos y Escuelas Superiores, así como en las especialidades de las áreas técnicas de Educación Secundaria y de la Modalidad de Educación Ocupacional, podrán ser nombrados los profesionales de las especialidades correspondientes, con título universitario que acrediten tener como mínimo cinco años de servicio en la especialidad requerida.
Artículo 7.- De la reglamentación
El Ministerio de Educación queda encargado de la reglamentación en un plazo no mayor de 30 (treinta) días calendario contados a partir de la vigencia de la presente Ley, para que dicte las normas reglamentarias que permitan su cumplimiento.
Artículo 8.- De la derogación
Deróguense y/o déjense sin efecto las disposiciones legales o administrativas que se opongan a la presente Ley».
IV. ANTECEDENTES
A. Demanda
Con fecha 23 de noviembre de 2004, el Gobierno Regional de San Martín interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N.° 27971 (publicada en el diario oficial El Peruano el 23 de mayo de 2003), que faculta el nombramiento de los profesores aprobados en el Concurso Público autorizado por la Ley N.° 27491.
Sostiene que la Ley N.° 27491 (publicada el 29 de junio de 2001, a la que, a su vez, hace alusión la ley impugnada) tenía un plazo de ejecución de 60 días, el cual venció, por lo que habría caído en desuso y, por ende, habría perdido vigencia. Refiere que la ley impugnada al disponer, mediante su artículo 1°, que se ejecute la Ley N.° 27491 , viola el artículo 103° de la Constitución, puesto que estaría retrotrayendo sus efectos hacia el momento en que la Ley N.° 27491 perdió vigencia, esto es, a los 60 días siguientes a su publicación en el diario oficial El Peruano.
[Continúa…]
