Sumario: 1. Introducción, 2. Concepto de principio de confianza, 3. Aplicación del principio de confianza en delitos contra la administración pública según el Tribunal Constitucional, 4. Principio de desconfianza en los delitos contra la administración pública, 5. Toma de postura respecto a lo señalado por el Tribunal Constitucional, 6. Conclusiones.
1. Introducción
Uno de los criterios de la teoría de la imputación objetiva es el principio de confianza, criterio para identificar si, dentro de una estructura organizada, se puede imputar a una persona respecto a la conducta de un tercero.
Sin embargo, la aplicación de este principio plantea interrogantes en el ámbito de los delitos contra la administración pública, en concreto, en estructuras verticales. Así, surge el debate de si los funcionarios públicos que ocupan un cargo jerárquicamente superior pueden ampararse en el principio de confianza respecto a la actuación de sus subordinados o es que esta posición implica la existencia de deberes especiales de control y vigilancia que limiten este principio.
Este problema ha sido abordado en el Expediente 01553-2023-PA/TC[1], caso Oscorima, en el que el Tribunal Constitucional analizó la responsabilidad penal de Wilfredo Oscorima, gobernador regional de Ayacucho, en el contexto de la aprobación de una exoneración para la adquisición de maquinarias debido a la situación de emergencia por lluvias. El TC sostuvo que el citado principio resulta aplicable en el contexto de la administración pública en la medida que exigir a los funcionarios públicos un control absoluto sobre el actuar de sus subordinados implicaría violar los principios de legalidad y culpabilidad.
No obstante, parte de la doctrina y jurisprudencia proponen, en contrario, el principio de desconfianza, el cual enfatiza los deberes de vigilancia y control que recaen sobre los funcionarios públicos de mayor jerarquía. Así, el presente artículo tiene como objetivo analizar el alcance del principio de confianza en los delitos contra la administración pública a partir del Expediente 01553-2023-PA/TC, así como examinar la aplicación del principio de desconfianza a fin de delimitar hasta qué punto la confianza en los subordinados puede excluir la responsabilidad de los funcionarios públicos sin desnaturalizar los deberes propios de su función.
2. Concepto de principio de confianza
La teoría de la imputación objetiva ha superado las concepciones causalistas tradicionales al restringir el alcance de la responsabilidad penal, que surgía de lo abarcado por la literalidad del tipo penal, al tomar en cuenta el fin del Derecho penal. De acuerdo con la tesis planteada por Roxin, funcionalismo moderado, el Derecho penal busca la tutela de bienes jurídicos. En cambio, desde la perspectiva del funcionalismo sistémico, de Günther Jakobs, se orienta a la estabilización de la vigencia de la norma debido al proceso comunicativo de las personas[2].
Uno de los criterios expuestos por esta teoría es el principio de confianza, que es un supuesto que excluye la imputación objetiva de una conducta e implica una autorización a confiar en el comportamiento correcto de terceros[3]. Se toma en cuenta como criterio para desvalorar comportamientos que se encuentran interrelacionados entre sí o cuya peligrosidad depende de terceros[4]. Su aplicación debe estar necesariamente condicionada con el contexto y actividad de los terceros[5].
Cuenta con cuatro límites: a) conocimiento del carácter antijurídico del tercero; b) conocimiento del estado de inimputabilidad de la persona en quien se confía; c) posición de garante respecto a la persona en quien se confía; y, d) conocimiento de que la persona no cuenta con la capacidad para cumplir con lo encomendado[3].
Ahora bien, se le vincula a contextos de división de trabajo. Así, se distingue entre división horizontal y vertical. La primera se entiende como aquellos escenarios en los que el reparto de tareas se realiza en personas con diferentes especialidades[6]. La segunda tiene que ver con el reparto de funciones entre quienes son superiores y quienes son subordinados[6].
En el ámbito de la administración pública se observa que su aplicación se ha relativizado por el desarrollo de posiciones que fundamentan una especial posición de garante para aquellos funcionarios públicos que cuentan con una posición de jerarquía (estructura vertical) como lo son los alcaldes. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, a través de la sentencia recaída en el Expediente 01553-2023-PA/TC, ha señalado que su aplicación es compatible en el marco de los delitos contra la administración pública. Por esto, en el siguiente apartado, se expondrán los argumentos que sustentan esta posición, así como otras resoluciones que comparten la misma.
3. Aplicación del principio de confianza en delitos contra la administración pública según el Tribunal Constitucional
Primero, en los fundamentos jurídicos 27, 28 y 29, el Tribunal Constitucional señala que fundamentar la responsabilidad penal de un funcionario público de jerarquía superior tomando como referencia un deber que no se encuentra delimitado en el Manual de Organización y Funciones (MOF) o Reglamento de Organización y Funciones (ROF) afecta el principio de culpabilidad, puesto que esto implicaría atribuirle responsabilidad por un hecho ajeno. Asimismo, contraviene el principio de legalidad, consagrado en el artículo 2, inciso 23, literal d) de la Constitución toda vez que la conducta exigible al funcionario público debe encontrarse establecida previamente en alguna norma.
Segundo, en el fundamento jurídico 30, el Tribunal Constitucional indica que suponer que los titulares de las entidades públicas poseen un deber de garante respecto al correcto funcionamiento de la administración pública supondría la exigencia de revisar documentos de naturaleza estrictamente técnica elaborados por sus subordinados, lo que los situaría en un estándar de conducta no alcanzable.
En ese sentido, el tribunal sigue el criterio establecido en la Casación 23-2016/Ica[7], que menciona que un funcionario público no puede responder penalmente por actos realizados por un servidor ubicado en un nivel inferior u horizontal ya que implicaría impedirle el adecuado ejercicio de sus propias funciones por encontrarse enfocado exclusivamente en la supervisión y control de las actuaciones de sus subordinados.
En tercer lugar, en el fundamento 31, el Tribunal Constitucional advierte que el temor de los funcionarios públicos frente a una eventual intervención punitiva del Estado, al no poder ser aplicado el principio de confianza, puede ocasionar un efecto disuasivo o inhibitorio en la toma decisiones de importancia, lo que supondría que no se materialicen los derechos fundamentales de los administrados.
No obstante, parte de la doctrina y jurisprudencia ha cuestionado la aplicación del principio de confianza en el marco de la administración pública. Así, se ha propuesto la aplicación del denominado principio de desconfianza.
4. Principio de desconfianza en los delitos contra la administración pública
En las estructuras verticales, la posición de garante adquiere una especial relevancia puesto que el delegante conserva deberes de vigilancia y control respecto al delegado. Por esto, parte de la doctrina sostiene que no resulta aplicable el principio de confianza, sino el principio de desconfianza[8].
Montoya indica que al superior jerárquico le compete la protección del bien jurídico por motivo del cargo que ostenta; este deber de protección se ejerce a través de la vigilancia y control sobre sus subordinados[9]. En ese sentido, debe contar con información y tener conocimiento de cómo se está ejerciendo el funcionamiento de la administración pública por parte de sus subordinados, a fin de evitar las consecuencias de los comportamientos sospechosamente lesivos para la administración pública contrarios al orden jurídico [9].
Para este autor, se debe acreditar que el funcionario público haya realizado lo siguiente:
a) Incorporar un sistema de control eficiente que le permita obtener información sobre lo que realizan sus subordinados.
b) Si tiene conocimiento por esta información que se está cometiendo un actuar ilícito, debe de exhortar su rectificación, denunciar o paralizar el procedimiento administrativo.
c) Si se encuentra dentro de sus competencias, asignar a sus subordinados idóneamente[10].
Para Chiok[11], el superior jerárquico cuenta con tres deberes:
(i) Deber de selección: se entiende como la obligación de elegir adecuadamente al personal que realizará las tareas delegadas.
(ii) Deber de instrucción: debe brindar órdenes claras, protocolos y capacitaciones que permitan que los subordinados puedan desarrollar adecuadamente sus funciones.
(iii) Deber de supervigilancia: si bien la tarea fue delegada, se mantiene el deber de controlar, prevenir y evitar cualquier conducta antijurídica (p. 308).
De esta manera, el principio de desconfianza busca fundamentar un especial deber de cuidado derivado del cargo que ostenta el funcionario público y de la relevancia del bien jurídico protegido por los delitos contra la administración pública, esto es, el correcto funcionamiento de la administración pública.
Esta posición ha sido asumida por la Corte Suprema, a través del Recurso de Nulidad 2124-2018/Lima[12], caso del comandante general Donayre. En este caso, en el fundamento vigésimo cuarto, desarrollado en el contexto de la solicitud extraordinaria de barriles de combustible para el ejército, se analizó la conducta del comandante general de Región Militar Sur, Edwin Donayre, quien controlaba la asignación de combustible de su región. De acuerdo con esta resolución, solicitó asignaciones excepcionales irregulares, y estaba en condiciones de evitar el desvío del combustible e impedir actividad delictiva puesto que ostentaba un cargo jerárquico superior en el Ejército del Perú. Así, pudo no aceptar las órdenes del comandante general del ejército que resultaban evidentemente ilícitas.
En el fundamento décimo quinto, la Corte Suprema señala expresamente que en este tipo de supuestos rige el principio de desconfianza. Según esta postura, el funcionario que posee una posición jerárquica superior cuenta con una posición de garante, especialmente si se trata de un delito de infracción de deber. Así, el funcionario público tendría los deberes de control y vigilancia respecto a sus subordinados. En consecuencia, su responsabilidad penal no se fundamentaría en la conducta de un tercero, sino en el propio ámbito de organización del funcionario porque sus subordinados operan bajo su dirección al ser una estructura vertical.
5. Toma de postura respecto a lo señalado por el Tribunal Constitucional
En resumen, como se indicó en el punto III, el Tribunal Constitucional considera que el principio de confianza sí es aplicable en los delitos contra la administración pública por los siguientes argumentos: (i) su no aplicación conllevaría una violación al principio de legalidad toda vez que todo deber debe estar delimitado por una norma (MOF o ROF); (ii) afectaría el principio de culpabilidad porque serían responsables por las conductas de terceros y no propias; (iii) se juzgaría al funcionario público con un estándar inalcanzable puesto que supondría contar con el deber de revisar documentos técnicos; y, (iv) los funcionarios públicos se inhibirían de tomar decisiones por temor a la intervención penal.
Sobre el primer argumento, autores como Guimaray[13] sustentan el deber de garante del funcionario público con una jerarquía superior con artículos como el 20.1 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, que señala que una atribución del alcalde es defender y cautelar los derechos e intereses de la municipalidad y los vecinos (p. 236). Sin embargo, no se toma en cuenta que esta ley establece el marco general de las competencias que ostentaría este, y que es el Decreto Supremo 054-2018-PCM, que aprueba los Lineamientos de Organización del Estado, el instrumento que lo concretiza.
Esta norma, de acuerdo con los artículos 1 y 2, regula las reglas de la organización y funcionamiento de las entidades, lo que incide directamente en la realización de las necesidades públicas. En el artículo 43, expone que el Reglamento de Organización y Funciones (ROF) constituye un documento técnico normativo que formaliza la estructura orgánica de la entidad y contiene las competencias y funciones generales de la entidad, como las funciones específicas de las unidades de organización. Por su lado, el Manual de Organización y Funciones (MOF) es un instrumento que describe las funciones de cada cargo de manera detallada. En consecuencia, las funciones que corresponden a cada funcionario público no se desprenden directamente de la ley orgánica, sino que se concretizan a través del ROF y MOF. Por esto, el sustento del deber específico de vigilancia y control del funcionario público no puede sustentarse en un mandato general, sino que es necesario verificar estos instrumentos.
En este contexto, el primer argumento expuesto por el Tribunal Constitucional resulta correcto puesto que lo contrario supondría extender el ámbito de la imputación penal, lo que no solo vulneraría el principio de legalidad, sino también el de seguridad jurídica, ya que el funcionario público se encontraría inmerso en un escenario de incertidumbre respecto de las funciones que debe cumplir.
Sobre el segundo argumento referido al principio de culpabilidad, también resulta atendible. Si no se advierte del ROF y MOF un deber específico de control y supervisión, atribuir responsabilidad penal al funcionario público implicaría, en efecto, hacerlo responsable por hechos ajenos a su propio ámbito de organización. No obstante, si estos deberes sí se encuentran establecidos, se configuraría una posición de garante.
Respecto al tercer argumento, según el cual atribuir un deber de garante a los funcionarios públicos respecto al correcto funcionamiento de la administración pública supondría la exigencia de una revisión exhaustiva de documentos técnicos, razonablemente implicaría un estándar difícilmente alcanzable. En efecto, un funcionario público no podría cumplir su trabajo si es que debe supervisar la conducta de otros, por lo que es necesario que los deberes funcionariales se encuentren previstos en una norma.
En relación con lo anterior, una vez definido cuál sería el ámbito de aplicación de las funciones del superior jerárquico, también debemos tener en cuenta de qué manera ejerce dichas funciones, sobre todo las funciones de control y supervisión. Si es que nos encontramos en un ambiente de división de trabajo vertical descendente, debemos tener en cuenta un criterio fundamental al momento de evaluar cómo es que se supervisa a un subordinado: si es que el subordinado tiene un menor nivel de preparación, el superior debe supervisar de una manera más exhaustiva y habría una exigencia mayor de vigilancia; en cambio, si es que el subordinado tiene un mayor nivel de preparación, el deber de supervisión disminuye.
Es así que el nivel de control y vigilancia que se exigen (o se debería exigir en este tipo de contextos) va a depender, necesariamente, del nivel de información y preparación que tenga el subordinado. En consecuencia, el alcance del deber de supervisión del superior jerárquico no puede determinarse de manera abstracta, sino que debe evaluarse a partir de las funciones normativamente atribuidas y el contexto en el que se desarrolla la actividad administrativa.
Acerca del cuarto argumento, el Tribunal sostiene que la eventual responsabilidad podría generar que los funcionarios públicos se inhiban de tomar decisiones por temor al ius puniendi. Cabe precisar que esto solo se presentaría si los deberes específicos no se encuentren claramente delimitados en el MOF y ROF o cuando se trate de fundamentar su responsabilidad con normas generales, como se expuso al inicio de este apartado. En cambio, cuando los deberes se encuentren previamente determinados, la eventual intervención penal no generará dicha consecuencia, sino que resultará legítima.
6. Conclusiones
- El principio de confianza constituye un criterio que permite delimitar la responsabilidad penal en contextos de división de trabajo. En el ámbito de la administración pública, su aplicación no resulta incompatible siempre que no exista un deber específico de control o supervisión atribuido normativamente al funcionario público.
- La posición de garante del funcionario público con una jerarquía superior no puede presumirse de manera abstracta ni derivarse de mandatos genéricos. Por el contrario, su configuración requiere que los deberes de vigilancia y control se encuentren establecidos en normas como el ROF y MOF.
- El denominado principio de desconfianza no excluye necesariamente la aplicación del principio de confianza, sino que delimita su alcance cuando existen deberes específicos de supervisión y control. Así, el nivel de control y supervisión exigible al funcionario debe determinarse atendiendo las funciones atribuidas a través de una norma y contexto organizativo, particularmente, al nivel de preparación y autonomía de los subordinados.
Bibliografía
[1] Expediente 01553-2023-PA/TC. Tribunal Constitucional (2024, 3 de diciembre). Disponible aquí.
[2] Abanto Vásquez, Manuel. «Neutralidad y principio de confianza en la jurisprudencia peruana». En Revista Peruana De Ciencias Penales, núm. 38 (2025), pp. 17-60. Disponible aquí.
[3] Jakobs, Günther. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación (trad. Joaquín Cuello y José Luis Serrano). Segunda edición. Madrid: Ediciones Jurídicas, 1997.
[4] Feijóo Sánchez, Bernardo. «El principio de confianza como criterio normativo de imputación en el derecho penal: Fundamento y consecuencias dogmáticas». En Revista Derecho Penal y Criminología, núm. 69, vol. 21 (2000), pp. 37-76. Disponible aquí.
[5] Armendariz Ochoa, Luis y Mejía Villanueva, Oscar. «El principio de (des)confianza en la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema, a propósito del R. N. 1416-2018/Lima». En Derecho & Sociedad, núm. 64, (2025), pp. 1–15. Disponible aquí.
[6] Reátegui Sánchez, James. «El principio de confianza y su aplicación en estructuras complejas». En Actualidad Penal, núm. 135 (2025), pp. 133-162.
[7] Recurso de Casación 23-2016/Ica. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. (2017). Ica: 16 de mayo de 2017. Disponible aquí.
[8] Silva Sánchez, Jesús María. Derecho penal. Parte general. Primera edición. Madrid: Aranzadi La Ley S. A. U., 2025.
[9] Principio de Confianza en los Delitos contra la Administración Pública. La Cátedra de los Jueves. Aula Virtual del Poder Judicial. YouTube. Disponible aquí.
[10] Caso FRANCO VIDAL: deberes de vigilancia y control (PRINCIPIO DE CONFIANZA) | Yvan Montoya en LP. LP Pasión por el Derecho. YouTube. Disponible aquí.
[11] Chiok González, Javier. «Confío en ti: principio de confianza o de desconfianza? El ejercicio de la función pública y los actos de corrupción». En Iter Criminis, núm. 01, (2021), pp. 295-311. Disponible aquí.
[12] Recurso de Nulidad 2124-2018/Lima. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. (2018). Lima: 29 de abril del 2019. Disponible aquí.
[13] Guimaray, Erick. «El delito de colusión como acuerdo y ejecución: apuntes desde fundamentos básicos de la teoría del delito». En Themis Revista De Derecho, núm. 86, (2024), pp. 227-242. Disponible aquí.
Sobre los autores:
1. Franco Joseph Nina Escobar. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), especialista en prevención y control de la corrupción. Asociado del estudio Ampen & Asociados. Maestrando en Derecho Penal por la PUCP
2. Cesar Mestanza Llagas. Estudiante del 11vo ciclo de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, secigrista en el 3er Despacho de la 2da Fiscalía Corporativa Penal del Ministerio Público; asistente del estudio Ampen & Asociados.
