Fundamentos destacado: SEXTO. Que la licitación, el otorgamiento de la buena pro, la suscripción del contrato conforme a los términos de la licitación, la prestación de las garantías, el cumplimiento de sus cláusulas y su ejecución efectiva es un proceso en el que, por cierto, intervienen varios funcionarios públicos. En el delito de negociación incompatible, como delito de infracción de deber, y en ese marco de la actividad estatal (municipal en este caso), el agente oficial (el alcalde Miyashiro Yamashiro en el sub-lite) responde por la infracción del deber positivo de resguardar los intereses de la Municipalidad a través de una actuación imparcial en esa contratación pública en la que intervino en su condición de alcalde.
∞ Es así que el alcalde imputado Miyashiro Yamashiro no solo firmó el contrato y visó los comprobantes de pago, pese a que estaba en condiciones de advertir que no se había presentado la carta fianza ni se había entregado el equipo adquirido –sin exigir el cobro de las penalidades respectivas ni poder ejecutar la carta fianza–, sino que además ejercía la máxima autoridad en la Municipalidad y tenía a su cargo el control de las actividades de los órganos de línea de la Municipalidad –más aún si la documentación anexa a lo que debía firmar permitía conocer la realidad misma, de lo que tenía frente a él y de lo que debía realizar, situación que incluso se acrecentaba por su larga experiencia como Alcalde–.
∞ Dado lo anterior, como el imputado no era ajeno al proceso de licitación, firma del contrato y ejecución correcta del mismo –no podía serlo, por lo demás–, dado que en sus pasos fundamentales necesariamente intervenía, y si en su concreto ámbito de intervención material (firma y visado de contrato y comprobantes de pago) vulneró el deber positivo institucionalmente impuesto, es obvio que no solo se trató de una simple irregularidad funcional sino de un acto de concreción de un interés particular indebido en la contratación pública cuestionada, que denota una actividad parcializada –se volcó sobre el contrato una pretensión de parte no administrativa [DONNA, EDGARDO ALBERTO: Delitos contra la Administración Pública, 2da. Edición, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2008, p. 364]. Esta conjunción de actos administrativos dirigidos a un fin explica por qué no es posible desentenderse, en lo que cada funcionario debe hacer, de la labor precedente, la que está indudablemente en el marco de su conocimiento y actuación.
∞ Sin embargo, en cuanto a la imputación subjetiva, es claro que el imputado estaba en condiciones de advertir el riesgo prohibido cuando firmó el contrato y visó los comprobantes de pago y, con ello, del provecho ajeno indebido, en desmedro del tesoro municipal, que obtendría la empresa TLM Perú EIRL, y pese a ello decidió actuar. Por tanto, es patente que su conducta era dolosa. Además, el Tribunal Superior no explicó por qué y cuáles serían los elementos de prueba y los argumentos por los cuales la conducta del imputado sería imprudente –y, por ello, ante la no previsión de la imprudencia en el tipo delictivo examinado, determinó la impunidad del imputado–, así como, antes, los criterios de exclusión del dolo: ¿por qué no conocía el riesgo típico?
Sumilla: Negociación incompatible. Principio de confianza. Reparación Civil. 1. Corresponde al órgano jurisdiccional, fijado el factum y propuesta una determinada calificación jurídica por el Ministerio Público, así como efectuada la respectiva resistencia sobre los hechos y el derecho por las partes acusadas, desde la interpretación y aplicación del Derecho objetivo, respetando la identidad de los hechos y homogeneidad del bien jurídico tutelado por el tipo delictivo acusado, decidir acerca de la responsabilidad penal.
2. El delito de negociación incompatible es un delito de infracción de deber y, como tal, resulta imprescindible que el funcionario público tenga el deber de proteger los intereses estatales en un contrato u operación estatal, en una contratación pública en la cual intervenga en razón de su cargo; además, es un delito de peligro abstracto y de mera actividad.
3. El principio de confianza en los delitos de infracción de deber tiene, en el contorno de sus elementos, configuraciones propias, aunque es posible acudir a él. Es correcto sostener que en las actuaciones conjuntas es aceptable confiar en el adecuado cumplimiento de las labores específicamente asignadas a terceros, empero es de tener presente que en determinadas circunstancias tal principio está excluido. Una de ellas es el caso en que se debe controlar la actuación o el trabajo de otro y, además, cuando se le debe supervisar.
4. El artículo 95 del Código Penal fija una regla precisa: “La reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados”. Las consideraciones de orden público son obvias –siempre en beneficio del afectado–. Esta regla cumple con la exigencia del artículo 1183 del Código Civil, que estipula que la solidaridad no se presume y que solo la ley o el título de la obligación la establecen de forma expresa, así como con lo dispuesto por el artículo 1983 del Código Civil, de solidaridad tratándose de daño por responsabilidad extracontractual. En virtud de la solidaridad es posible dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios, no contra todos ellos simultáneamente (artículo 1186 del Código Civil).
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO DE CASACIÓN N.° 1833-2019/LIMA
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
PONENTE: CESAR SAN MARTIN CASTRO
Lima, dieciséis de agosto de dos mil veintiuno
VISTOS; en audiencia pública: los recursos de casación, por los motivos de infracción de precepto material, violación de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial, interpuestos por la señora FISCAL SUPERIOR DE LIMA, la señora PROCURADORA PÚBLICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y la encausada LIGIA CALINA CORREA VILLACORTA DE VÁSQUEZ contra la sentencia de vista de fojas trescientos catorce, de seis de agosto de dos mil diecinueve, en cuanto confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas ciento veinticinco, de dieciocho de marzo de dos mil diecinueve, (i) absolvió a Augusto Miyashiro Yamashiro de la acusación fiscal formulada en su contra por el delito de negociación incompatible en agravio del Estado, y (ii) condenó a Ligia Calina Correa Villacorta De Vásquez como autora del delito de negociación incompatible en agravio del Estado a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente, por el plazo de tres años, y seis meses de inhabilitación, así como al pago solidario de sesenta mil soles; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que, según la acusación fiscal, en el contexto de la Licitación Pública 007-2008-CE-MDCH, para la adquisición de una “Excavadora hidráulica sobre neumáticos para servicios públicos” convocada por la Municipalidad Distrital de Chorrillos, se presentó como único postor la empresa TLM PERÚ EIRL, persona jurídica a la que se otorgó la buena pro el nueve de diciembre de dos mil ocho. Es del caso que el día diez de diciembre de dos mil ocho se le comunicó la buena pro, así que para la suscripción del contrato se le requirió, entre otros documentos, la carta fianza equivalente al diez por ciento del monto de la buena pro.
∞ El contrato se firmó el veintinueve de diciembre de dos mil ocho, signado con el número 079-2008-MDCH, sin que la referida empresa cumpla con entregar la respectiva carta fianza, que en este caso ascendía a la suma de noventa mil setecientos soles, ya que el monto de la maquinaria era de novecientos siete mil soles. En el citado contrato, sin embrago, se consignó que la empresa ganadora presentó la carta fianza; hecho que no ocurrió.
∞ Además, contra lo estipulado en el contrato, se canceló el valor de la excavadora hidráulica por adelantado y en dos partes. El diez de agosto de dos mil nueve se pagó la suma de setecientos veinticinco mil seiscientos soles y el once de enero de dos mil diez, la suma de ciento ochenta y un mil cuatrocientos soles, sin que a esa fecha la excavadora hubiera sido entregada a la Municipalidad, hecho que recién se produjo el veinte de enero de dos mil diez, pese a que según el contrato la maquinaria debió ser entregada el veintiocho de abril de dos mil nueve. Asimismo, no se ejecutó la penalidad prevista por el retraso, desde que la Municipalidad ni siquiera contaba con la carta fianza para aplicarla.
∞ El encausado Augusto Miyashiro Yamashiro, como alcalde de la Municipalidad de Chorrillos, suscribió el contrato que correspondía a esta licitación pese al texto contradictorio de la cláusula séptima, sobre garantías de fiel cumplimiento, que decía que la contratista había cumplido en el plazo establecido con entregar la garantía de fiel cumplimiento, esto es, una carta fianza por el diez por ciento del valor del contrato y, a continuación, contradictoriamente, se decía también que la empresa solo había hecho el pago en el Banco Continental para el trámite de la carta fianza respectiva por el diez por ciento de un monto total de noventa mil setecientos soles, lo que evidenciaba el incumplimiento del requisito, pese a lo cual el acusado firmó el contrato. También el citado encausado, antes de que la excavadora hidráulica fuera entregada, firmó los comprobantes de pago número tres mil noventa, de diez de agosto de dos mil nueve, por la suma de setecientos veinticinco mil seiscientos soles, y el numero cuarenta y tres, de once de enero de dos mil diez, por la suma de ciento ochenta y un mil cuatrocientos soles. Estos documentos permitieron ejecutar el pago a la empresa contratista. El referido imputado, en contravención a sus obligaciones funcionales, pues según el Manuel de Organización y Funciones (MOF) si bien como alcalde le correspondía celebrar contratos, también debía vigilar su cumplimiento, más aún si en este caso su cuantía era aproximadamente de un millón de soles, no obstante, con vulneración de sus funciones y con la clara finalidad de beneficiar indebidamente a la empresa TLN Perú EIRL, posibilitó que se le pagara por adelantado.
∞ La encausada Ligia Calina Correa Villacorta De Vásquez, en su condición de Subgerente de Tesorería, ejecutó el pago por adelantado a la empresa contratista TLM Perú EIRL, primero por setecientos veinticinco mil seiscientos soles, equivalente al ochenta por ciento del total, y después por ciento ochenta y un mil cuatrocientos por el saldo restante del valor de la máquina excavadora hidráulica, sin documentación que acredite el cumplimiento del contrato por la empresa, en este caso, la entrega de la carta fianza como garantía de fiel cumplimiento, según estaba previsto en las Bases Administrativas del concurso. En ese sentido, los cheques números cuatro mil quinientos treinta y seis y cuatro mil ochocientos siete, de trece de agosto de dos mil nueve y doce de enero de dos mil diez, por las referidas sumas, se emitieron en atención a los comprobantes de pago números tres mil ciento noventa y cuarenta y tres respectivamente, que suscribió dicha acusada, quien tenía la función de controlar los egresos de dinero, según los artículos 8 y 9 de la Directiva de Tesorería 001-2007-EF/77.15, según la cual debió cerciorarse previamente de la conformidad de la recepción por el área correspondiente.
SEGUNDO. Que, respecto del trámite del proceso penal, se tiene lo siguiente:
1. La Fiscalía, en la audiencia de control de acusación de fojas ciento treinta, de diez de diciembre de dos mil quince, imputó a los encausados Augusto Miyashiro Yamashiro, Luis Alberto Rojas Flores, Teódulo Durand Muñoz y Ligia Calina Correa Villacorta De Vásquez la comisión, como autores, del delito de negociación incompatible, y a Magali Isabel Zagal Rosales la condición de cómplice primaria de ese delito, a la vez que solicitó para los autores cinco años de pena privativa de libertad y para la cómplice primaria la pena de siete años de pena privativa de libertad.
2. La sentencia de primera instancia de fojas ciento veinticinco, de dieciocho de marzo de dos mil diecinueve, condenó a Augusto Miyashiro Yamashiro, Teódulo Durand Muñoz y Ligia Calina Villacorta de Vásquez en calidad de autores del delito de negociación incompatible en agravio de la Municipalidad Distrital de Chorrillos y les impuso cuatro años y ocho meses de pena privativa de libertad efectiva y veinticuatro meses de inhabilitación, así como al pago solidario de setenta mil soles por concepto de reparación civil.
3. La representante del Ministerio Publico y la defensa de los encausados interpusieron, respectivamente, los recursos de apelación de fojas ciento ochenta y seis, ciento noventa y dos, doscientos ocho y doscientos treinta y ocho. La representante del Ministerio Público cuestionó el extremo de las penas impuestas. La defensa de la encausada Villacorta De Vásquez instó la absolución pues estimó que actuó sin dolo y que fue sorprendida por el condenado conformado Rojas Flores. La defensa del encausado Miyashiro Yamashiro demandó la aplicación del principio de confianza, que el Colegiado no aplicó bajo el argumento que su abogado defensor no lo solicitó.
4. Culminado el trámite impugnativo, la Segunda Sala Penal de Apelaciones profirió la sentencia de vista de fojas trescientos catorce, de seis de agosto de dos mil diecinueve, por la que:
(i) revocó la sentencia de primera instancia en el extremo que condenó a Miyashiro Yamashiro y, reformándola, lo absolvió de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de negociación incompatible en agravio de la Municipalidad de Chorrillos;
(ii) confirmó la referida sentencia en cuanto condenó a los demás encausados; y,
(iii) la revocó en el extremo de la pena impuesta y les impuso cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por un plazo de tres años, y seis meses de inhabilitación.
5. Contra esta sentencia de vista la señora Fiscal Superior de Lima, la Procuradora Pública de la Contraloría General de la República y la encausada Ligia Calina Correa Villacorta De Vásquez promovieron recurso de casación.
TERCERO. Que la señora FISCAL SUPERIOR en su escrito de recurso de casación de fojas trescientos cuarenta y seis, de once de septiembre de dos mil diecinueve, denunció como motivo de casación: violación de la garantía de motivación (artículo 429, inciso 4, del Código Procesal Penal). Argumentó, de un lado, que la Sala negó para los otros imputados la aplicación del principio de confianza y, contradictoriamente, afirmó su aplicación respecto del acusado Miyashiro Yamashiro; y, de otro lado, que incorporó, respecto de este último, argumentos genéricos o imprecisos, y no tuvo en cuenta la experiencia del imputado al frente de la Municipalidad.
∞ Postuló, desde acceso excepcional al recurso de casación, que este Supremo Tribunal defina si la infracción del deber y el principio de confianza puede ser aplicado a un funcionario que infringió sus deberes específicos detallados en el Manual de Organización y Funciones de la Institución Pública; y, si la infracción del deber por parte de funcionarios públicos puede constituir la circunstancia agravante referida a la pluralidad de agentes, del artículo 46, apartado 2, literal i), del Código Penal.
CUARTO. Que la señora PROCURADORA PÚBLICA DEL ESTADO en su escrito de recurso de casación de fojas trescientos sesenta y seis, de once de septiembre de dos mil diecinueve, introdujo como motivo de casación: violación de la garantía de motivación (artículo 429, inciso 4, del Código Procesal Penal). Alegó, de un lado, que es contradictorio, pese al mismo contexto, condenar a unos imputados y absolver a otro; y, de otro lado, que el principio de confianza no fue debatido en el juicio oral. ∞ Planteó, desde acceso excepcional al recurso de casación, que la Corte Suprema establezca si es factible que el Tribunal cercene parte de los propios hechos probados en relación a uno de los acusados; y, si el principio de confianza exime al funcionario que no observó el comportamiento que le exige la normatividad.
QUINTO. Que la encausada CORREA VILLACORTA DE VÁSQUEZ en su escrito de recurso de casación de fojas cuatrocientos seis, de doce de septiembre de dos mil diecinueve, expuso como motivos de casación: violación de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 4 y 5, del Código Procesal Penal). Adujo, de un lado, que se inaplicaron los Acuerdos Plenarios 5-2008/CJ-116, sobre la sentencia conformada, y 1-2005/CJ-116, sobre la valoración de la confesión sincera; y, de otro lado, que la solidaridad en el pago de la reparación civil pone en riesgo la libertad de los otros imputados, y que la confesión sincera no puede ser valorada para fijar el monto de la reparación civil. Asimismo, expuso que el delito de negociación incompatible tiene determinados elementos constitutivos y que si un tercero interviene en los hechos se constituiría otro delito.
[Continúa…]
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