Precisan alcances del impedimento de familiares de funcionarios para contratar con el Estado [Acuerdo de Sala Plena 003-2022/TCE]

III. ACUERDO: Por las consideraciones expuestas, los vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado, por unanimidad, acordaron lo siguiente:

1. La interpretación del impedimento previsto en el literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado, se realiza en los siguientes términos:

a) El numeral [i] del literal h) establece que las personas impedidas por existir una relación con las personas comprendidas en los literales a) y b) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, lo están respecto del mismo ámbito y por igual tiempo. En tal sentido, las personas que tengan relación con las personas listadas en el literal a), se encontrarán impedidas en todo proceso de contratación (desarrollado por cualquier Entidad), mientras éstas ejerzan el cargo, extendiéndose el impedimento por igual ámbito (todo proceso de contratación desarrollado por cualquier Entidad) hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo. Por otro lado, respecto a las personas que se encuentran vinculadas con aquellas comprendidas en el literal b) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, el impedimento se aplica en todo proceso de contratación mientras ejerzan el cargo; y, después de haber dejado el cargo hasta por doce (12) meses, sólo en el ámbito de su sector. Es decir, después de haber dejado el cargo, los parientes, cónyuge o conviviente de los Ministros de Estado se encontrarán impedidos de contratar, por un periodo de doce (12) meses, con las Entidades del sector que comprendió el ministerio que tuvo a su cargo. En el caso de los viceministros de Estado, el impedimento será para contratar con las Entidades del sector en el que desempeñó funciones, hasta por un periodo de doce (12) meses posteriores a haber dejado el cargo.

b) Para determinar qué Entidades se encuentran adscritas a cada sector corresponde que, en cada caso concreto, se recurra a las normas de organización de cada ministerio u organismo público, como son sus leyes orgánicas, leyes de organización y funciones, reglamentos de organización y funciones, entre otras, según corresponda.

c) El numeral [ii] del literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, establece que el impedimento de quienes tengan relación con las personas comprendidas en los literales c) y d) del mismo artículo, corresponde al mismo ámbito territorial y hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo; es decir, el impedimento se aplica a todo proceso de contratación a nivel nacional sólo respecto de los/las Gobernadores/as y vicegobernadores/ as de los Gobiernos Regionales y los/las Jueces/zas de las Cortes Superiores de Justicia y los/as Alcaldes/as, cuando dichas personas se encuentran ejerciendo el cargo. Respecto de las demás personas referidas en el literal h) en concordancia con los literales c) y d) el impedimento sólo se aplica en la misma competencia territorial mientras ejerzan el cargo y hasta por doce (12) meses después de haber dejado el cargo. d) Los numerales [iii] y [iv] se aplican conforme a lo señalado en los numerales 10 y 11, respectivamente, del análisis del presente acuerdo.

2. El presente Acuerdo de Sala Plena entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

Acuerdo de Sala Plena que precisa los alcances del impedimento del literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley N° 30225

ACUERDO DE SALA PLENA N° 003-2022/TCE

En la Sesión N° 11-2022/TCE del 16 de diciembre de 2022, los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado aprobaron, por unanimidad, lo siguiente:

ACUERDO DE SALA PLENA N° 003-2022/TCE

ACUERDO DE SALA PLENA QUE PRECISA LOS ALCANCES DEL IMPEDIMENTO DEL LITERAL h) DEL NUMERAL 11.1 DEL ARTÍCULO 11 DE LA LEY N° 30225.

I. ANTECEDENTES

1. La infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la Ley)1, referida a “contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley”, ha generado una importante cantidad2 de expedientes administrativos sancionadores denunciados ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal; por lo que, a partir de la revisión de la jurisprudencia administrativa emitida por el Tribunal, se advierte la necesidad de precisar los alcances de la infracción cuando el impedimento materia de análisis corresponda a aquél que se encuentra previsto en el literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley.

Dicha revisión se realiza en virtud de lo dispuesto en la décima disposición complementaria final de la Ley, en la que se establece que: “El Tribunal de Contrataciones del Estado debe resguardar la predictibilidad, bajo responsabilidad. Para tal efecto, la Sala Plena del Tribunal revisa semestralmente las resoluciones emitidas por las salas y emite acuerdos en Sala Plena mediante los cuales califican resoluciones como precedentes de observancia obligatoria o establece nuevos precedentes”.

2. Bajo tal contexto, la Sala Plena del Tribunal considera que es necesario emitir un Acuerdo de Sala Plena que tenga por objeto reiterar los alcances del impedimento previsto en el literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, en cuanto a su tiempo y ámbito, con la finalidad de aclarar el alcance del texto de la normativa vigente, considerando que en la actualidad existe un criterio uniforme en las salas del Tribunal con respecto al ámbito y periodo de aplicación del impedimento mencionado.

II. ANÁLISIS

1. La normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona, natural o jurídica, nacional o extranjera, que cumpla con los requisitos previstos en ésta, pueda ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley; ello, principalmente, sobre la base de los principios regulados en el artículo 2 de la misma Ley.

Sin embargo, a efectos de promover la integridad en los procesos de contratación que desarrollan las Entidades, así como el trato justo e igualitario, el artículo 11 de la Ley regula una serie de impedimentos para participar en un procedimiento de selección y/o para contratar con el Estado. El establecimiento de dichos impedimentos obedece a diversas razones, que en el caso concreto de los impedimentos que son materia del presente Acuerdo, buscan evitar situaciones que el legislador ha considerado podrían suponer una injerencia, ventajas, privilegios o conflictos de interés de determinadas personas que, por las funciones o labores que cumplen o cumplieron, o por los vínculos particulares que mantienen, pudieran generar serios cuestionamientos sobre la objetividad e imparcialidad con que puedan llevarse a cabo los procedimientos de contratación, bajo su esfera de dominio o influencia.

Otro aspecto importante de resaltar es que, para la configuración de los impedimentos, a través de las distintas modificatorias de la que ha sido objeto la normativa de contratación pública, el legislador ha recogido la distinta casuística que con el transcurrir de los años se ha ido presentado en las contrataciones estatales. Es decir, dichos impedimentos no responden a una ideación hipotética, sino que, principalmente, recogen situaciones que en nuestra realidad se presentan o se han presentado. Por lo tanto, al utilizarse fondos públicos para fines tan sensibles como es la atención de necesidades públicas, la previsión de impedimentos forma parte trascendente de la contratación estatal.

Cabe advertir que el establecimiento de tales impedimentos por parte del legislador supone el ejercicio del poder legislativo basado en el principio de soberanía popular que vincula a la Administración Pública.

2. Ahora bien, corresponde traer a colación lo dispuesto en el texto expreso del literal h), en concordancia con los literales a) y b) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley:

Artículo 11. Impedimento

11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5, las siguientes personas:

a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Jueces Supremos de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos, en todo proceso de contratación mientras ejerzan el cargo y hasta doce (12) meses después de haber dejado el mismo.

b) Los Ministros y Viceministros de Estado en todo proceso de contratación mientras ejerzan el cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento establecido para estos subsiste hasta (12) meses después y solo en el ámbito de su sector.

c) Los Gobernadores, Vicegobernadores y Consejeros de los Gobiernos Regionales. En el caso de los Gobernadores y Vicegobernadores, el impedimento aplica para todo proceso de contratación mientras ejerzan el cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento establecido para estos subsiste hasta doce (12) meses después y solo en el ámbito de su competencia territorial. En el caso de los Consejeros de los Gobiernos Regionales, el impedimento aplica para todo proceso de contratación en el ámbito de su competencia territorial durante el ejercicio del cargo y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo.

d) Los Jueces de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y los Regidores. Tratándose de los Jueces de las Cortes Superiores y de los Alcaldes, el impedimento aplica para todo proceso de contratación durante el ejercicio del cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento establecido para estos subsiste hasta doce (12) meses después y solo en el ámbito de su competencia territorial. En el caso de los Regidores el impedimento aplica para todo proceso de contratación en el ámbito de su competencia territorial, durante el ejercicio del cargo y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo.

e) Los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos, empleados de confianza, servidores públicos con poder de dirección o decisión, según la ley especial de la materia, y los gerentes de las empresas del Estado. El impedimento se aplica para todo proceso de contratación durante el ejercicio del cargo; luego de culminado el mismo hasta doce (12) meses después sólo en la entidad a la que pertenecieron. Los directores de las empresas del Estado y los miembros de los Consejos Directivos de los organismos públicos del Poder Ejecutivo se encuentran impedidos en el ámbito de la Entidad a la que pertenecen, mientras ejercen el cargo y hasta doce (12) meses después de haber culminado el mismo.

f) Los servidores públicos no comprendidos en literal anterior, y los trabajadores de las empresas del Estado, en todo proceso de contratación en la Entidad a la que pertenecen, mientras ejercen su función. Luego de haber concluido su función y hasta doce (12) meses después, el impedimento se aplica para los procesos de contratación en la Entidad a la que pertenecieron, siempre que por la función desempeñada dichas personas hayan tenido influencia, poder de decisión, información privilegiada referida a tales procesos o conflicto de intereses.

g) En el proceso de contratación correspondiente, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en cualquiera de las siguientes actuaciones: i) determinación de las características técnicas y/o valor referencial o valor estimado, ii) elaboración de documentos del procedimiento de selección, iii) calificación y evaluación de ofertas, y iv) la conformidad de los contratos derivados de dicho procedimiento, salvo en el caso de los contratos de supervisión. Tratándose de personas jurídicas el impedimento le alcanza si la referida intervención se produce a través de personas que se vinculan a esta.

h) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas señaladas en los literales precedentes, de acuerdo a los siguientes criterios:

(i) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales a) y b), el impedimento se configura respecto del mismo ámbito y por igual tiempo que los establecidos para cada una de estas;

(ii) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales c) y d), el impedimento se configura en el ámbito de competencia territorial mientras estas personas ejercen el cargo y hasta doce (12) meses después de concluido;

(iii) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en el literal e) el impedimento se configura en la Entidad a la que pertenecen estas personas mientras ejercen el cargo y hasta doce (12) meses después de concluido;

(iv) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales f) y g), el impedimento tiene el mismo alcance al referido en los citados literales.

(…).

3. Como se aprecia, las disposiciones antes citadas establecen qué personas se encuentran impedidas de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas por razón de la relación que tienen respecto de las personas impedidas señaladas en los literales a), b), c), d), e), f) y g) del mismo numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley. Además, el impedimento del literal h) establece el ámbito y tiempo de aplicación del impedimento respecto de cada uno de los sujetos vinculados.

4. Como se puede advertir, el numeral [i] del literal h) establece que las personas impedidas por existir una relación con las personas comprendidas en los literales a) y b), lo están respecto del mismo ámbito y por igual tiempo. De esta manera, aquellas que tengan relación con las personas listadas en el literal a), se encontrarán impedidas en todo proceso de contratación mientras éstas ejerzan el cargo, extendiéndose el impedimento por igual ámbito (todo proceso de contratación) hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo.

Mientras que, respecto a las personas que se encuentran vinculadas con aquellas comprendidas en el literal b), el impedimento se aplica en todo proceso de contratación mientras ejerzan el cargo; y, después de haber dejado el cargo, hasta por doce (12) meses, sólo en el ámbito de su sector. Así, se presenta una diferencia en cuanto al ámbito de aplicación de la restricción después que los Ministros y Viceministros de Estado dejan el cargo, en cuyo caso, por el tiempo señalado, sólo se encontrarán impedidos en los procesos de contratación del sector en que ejercían el cargo.

Al respecto, sobre la frase “en todo proceso de contratación”, nótese que la normativa no establece alguna excepción, por lo que es correcto afirmar que dicho extremo del impedimento da cuenta de todos los procesos de contratación desarrollados por todas las entidades públicas a nivel nacional.

En cuanto al ámbito señalado para el impedimento del literal b), concretamente al término “sector”, es importante valorar que dicho término abarca no sólo a los ministerios y su propia estructura orgánica, sino también a los programas, proyectos y organismos públicos adscritos a cada uno de dichos sectores.

5. Con relación a la aplicación del impedimento de los parientes de los Congresistas de la República [hoy regulado en el literal h), en concordancia con el literal a), del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley], es importante señalar que con fecha 6 de noviembre de 2020, el Tribunal Constitucional emitió la sentencia relativa al Expediente N° 03150-2017-PA/TC (Pleno Sentencia 1087/2020), mediante la cual dispuso inaplicar el mencionado impedimento, considerando que su aplicación, en cuanto al ámbito, debe restringirse a la entidad donde labore el funcionario que es pariente del proveedor.

Sobre el particular, cabe resaltar que, con posterioridad a la referida sentencia del Tribunal Constitucional (e inclusive con anterioridad a su emisión), la jurisprudencia administrativa3 del Tribunal ha sido abundante y uniforme respecto de la aplicación del impedimento previsto en el literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley.

6. Ahora bien, cabe destacar que la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 03150-2017-PA/TC, resuelve una acción de amparo que, por su naturaleza, es aplicable al caso en concreto (exclusión del proveedor, por decisión propia, del Registro Nacional de Proveedores por supuestamente encontrarse incurso en un impedimento para contratar con el Estado); además, como parte de sus disposiciones, no se ha identificado que se haya determinado la inconstitucionalidad o inaplicación general de la norma en cuestión.

Por otro lado, en atención a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. 4293-2012-PA/TC (Consorcio Requena), el Tribunal de Contrataciones del Estado, así como toda autoridad administrativa, está prohibido de aplicar el control difuso de las normas. Es decir, el Tribunal está impedido de inaplicar las disposiciones sobre los impedimentos que expresamente el legislador ha establecido en la normativa especial de contrataciones del Estado. No cabe pues que el Tribunal evalúe la validez de los impedimentos materia del presente Acuerdo, a la luz de los derechos constitucionales involucrados, y determine su inaplicación en los procedimientos administrativos impugnatorios y sancionadores que se ventilan ante su autoridad, como ha ocurrido para el caso concreto y específico de la inaplicación dispuesta por la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 03150-2017-PA/TC, referida a la situación jurídica de un administrado en concreto con relación a su trámite ante el Registro Nacional de Proveedores.

Cabe observar que el legislador ha optado por establecer una regulación tan detallada en torno a los impedimentos objeto de este Acuerdo, que elimina toda posibilidad de efectuar una interpretación distinta al texto expreso de la norma; ya que, de hacerlo, este tribunal administrativo se estaría sobreponiendo a la voluntad expresa de la ley formal.

[Continúa…]

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