III. DECISIÓN: 1. La Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, por unanimidad, considera que las directrices contenidas en los numerales 25, 40, 41, 44, 45, 49 y 53 del presente Acuerdo Plenario ameritan ser declaradas como precedente de observancia obligatoria sobre los efectos resolutivos de las controversias generadas en concursos públicos de méritos en las materias de acceso al servicio civil, y evaluación y progresión en la carrera:
25. Siguiendo esta línea de análisis, teniendo en cuenta que la absolución del requerimiento que eventualmente formule el Tribunal es necesaria para poder resolver el recurso de apelación en aras de cautelar los derechos e intereses de todos los administrados involucrados en el procedimiento; en aquellos casos en que la entidad no atienda oportunamente el requerimiento de información reiterado, se comunicará tal incumplimiento a su Órgano de Control Institucional, así como a la Secretaría Técnica de los Procedimientos Administrativos Disciplinarios, para el deslinde de responsabilidades que correspondan.
40. Por consiguiente, de constatarse que efectivamente el postulante ganador no cumple con algún requisito mínimo del perfil requerido, entonces corresponde que se declare fundado el recurso de apelación, se revoque los resultados finales, se descalifique al postulante ganador y se declare como ganador al postulante que continúe en el orden de mérito, debiendo disponerse además que, en caso se hubiese suscrito contrato con el postulante ganador, la entidad aplique el artículo 9º de la Ley Nº 28175, pues no podría ocupar el puesto convocado un postulante que no reúna las condiciones mínimas del perfil.
41. De igual modo, de constatarse que efectivamente se ha otorgado indebidamente puntaje al postulante ganador en algún factor de evaluación, entonces corresponde que se recalcule su puntaje, se establezca un nuevo orden de mérito, se declare fundado el recurso de apelación, se revoque los resultados finales, y se declare como ganador al postulante que corresponda, debiendo disponerse además que, en caso se hubiese suscrito contrato con el postulante ganador, la Entidad aplique el artículo 9º de la Ley Nº 28175 pues no podría ocupar el puesto convocado un postulante cuyo puntaje no le otorgue
el primer orden de mérito.
44. En esa línea de razonamiento, de constatarse que efectivamente correspondía otorgar mayor puntaje al postulante impugnante, entonces corresponde recalcular su puntaje, establecer un nuevo orden de mérito, declarar fundado el recurso de apelación, revocar los resultados finales, y declarar ganador al postulante que corresponda. Además, en caso se hubiese suscrito contrato con el postulante ganador, la entidad deberá aplicar el artículo 9º de la Ley Nº 28175 pues no podría ocupar el puesto convocado un postulante cuyo puntaje no le otorgue el primer orden de mérito.
45. Por otra parte, de constatarse que el postulante impugnante fue arbitraria o indebidamente descalificado en una de las evaluaciones eliminatorias, ello implicaría la vulneración de su derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, por lo que correspondería declarar la nulidad de los resultados finales del concurso público de méritos, así como de los actos sucesivos que se deriven de este27, retrotraer el concurso hasta la evaluación en que se eliminó al postulante impugnante, y disponer que la entidad le realice las evaluaciones restantes.
49. Por consiguiente, de advertirse la existencia de algún vicio de nulidad en el concurso público de méritos, y evaluándose además, de forma alternativa: (i) que la afectación involucre a más de un postulante, (ii) que, de algún modo, se haya limitado la participación de los postulantes en el concurso, (iii) que se haya disuadido la concurrencia plural de los postulantes, (iv) que se advierta algún tipo de direccionamiento o favorecimiento a algún postulante determinado o, (v) que se advierta trato discriminatorio o diferenciado en alguna de las evaluaciones; corresponderá declarar la nulidad de los resultados finales del concurso público de méritos, así como de los actos sucesivos que se deriven de este, retrotraer el concurso hasta el momento en que se produjo el vicio y disponer que la entidad subsane el vicio advertido a efectos de poder continuar con el desarrollo
del concurso.
53. Por consiguiente, de advertirse la existencia de algún vicio de nulidad en el concurso público de méritos, y evaluándose además, de manera conjunta: (i) que el postulante ganador cumpla con el perfil requerido, (ii) que no se haya limitado la participación de los postulantes, (iii) que no se advierta algún tipo de direccionamiento o favorecimiento y (iv) que no se advierta trato discriminatorio o diferenciado en alguna de las evaluaciones; corresponderá declarar la nulidad de los resultados finales, sin embargo, en cuanto a los efectos de dicha declaración, no corresponderá retrotraer el concurso público de méritos al momento del acto viciado.
Precedente administrativo sobre los efectos resolutivos de las controversias generadas en concursos públicos de méritos en las materias de acceso al servicio civil, y evaluación y progresión en la carrera
RESOLUCIÓN DE SALA PLENA Nº 001-2022-SERVIR/TSC
Asunto: EFECTOS RESOLUTIVOS DE LAS CONTROVERSIAS GENERADAS EN CONCURSOS PÚBLICOS DE MÉRITOS EN LAS MATERIAS DE ACCESO AL SERVICIO CIVIL, Y EVALUACIÓN Y PROGRESIÓN EN LA CARRERA
Lima, 5 de diciembre de 2022
Los Vocales integrantes de la Primera, Segunda y Tercera Salas del Tribunal del Servicio Civil, reunidos en Sala Plena, de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 4º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2010-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 135-2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040- 2014-PCM[1], emiten el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. De conformidad con el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 10232, modificado por la Centésima Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29951 – Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 20133, el Tribunal del Servicio Civil tiene a su cargo, en segunda y última instancia administrativa, la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, en las siguientes materias: acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo.
2. En cuanto a la materia referida al acceso al servicio civil, el Tribunal del Servicio Civil conoce y resuelve en segunda y última instancia administrativa, los recursos de apelación sobre controversias individuales referidas, entre otros, a concursos públicos de méritos. De igual modo, en cuanto a la materia referida a la evaluación y progresión en la carrera, el Tribunal del Servicio Civil conoce y resuelve en segunda y última instancia administrativa, los recursos de apelación sobre controversias individuales referidas, entre otros, a concursos internos o concursos de ascensos.
3. Ahora bien, en mérito a los recursos de apelación que viene conociendo el Tribunal del Servicio Civil, tanto en la materia de acceso al servicio civil como en la materia de evaluación y progresión en la carrera, puntualmente en las controversias referidas a concursos públicos de méritos, concursos internos, concursos de ascenso u otro tipo de concursos; se han detectado diversos pronunciamientos sobre los efectos resolutivos de dichas controversias.
4. Frente a dicha situación y de conformidad con el principio de seguridad jurídica, en virtud del cual, sobre la base de la predictibilidad, los administrados deben tener certeza de la forma de aplicación de las normas y de las consecuencias que les deparan, evitándose de este modo la incertidumbre y la imprevisibilidad; este Tribunal considera necesario emitir un precedente que establezca criterios de observancia obligatoria en cuanto a los efectos resolutivos de las controversias individuales que se producen en los concursos públicos de
méritos.
5. Siendo así, a fin de reforzar la uniformidad en los pronunciamientos emitidos por las Salas que conforman el Tribunal del Servicio Civil y teniendo en cuenta los recursos de apelación resueltos en casos particulares4; de conformidad con el artículo 4º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2010-PCM, modificado por Decreto Supremo Nº 135-2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM5, la Sala Plena emitirá pronunciamiento estableciendo criterios interpretativos de alcance general en cuanto a los efectos resolutivos de las controversias individuales generadas en concursos públicos de méritos, concursos internos, concursos de ascenso u otro tipo de concursos en las materias de acceso al servicio civil, y evaluación y progresión en la carrera.
6. Por tanto, en uso de la potestad de la Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil de emitir precedentes administrativos de observancia obligatoria, con los efectos y alcances precisados en los fundamentos sexto y décimo de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2010-SERVIR/ TSC, se adopta el presente Acuerdo Plenario con la finalidad de incorporar un conjunto de directrices resolutivas cuya observancia y aplicación resulte obligatoria. De esta manera, se busca por un lado, que las entidades en su obrar diario cuenten con criterios uniformes de interpretación normativa; y, por otro lado, que los administrados conozcan con claridad los criterios resolutivos a los que se someterán las controversias que eventualmente se generen en los concursos públicos de méritos en los que participen.
Como resultado del debate, deliberación y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Sobre el derecho de acceso a la función pública
7. El derecho de acceso a la función pública no se encuentra textualmente contenido en la Constitución Política del Perú, no obstante el propio Tribunal Constitucional ha señalado que tal derecho conforma nuestro ordenamiento constitucional porque está reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de los que el Estado Peruano es parte6
.
Así, el derecho de acceso a la función pública en igualdad de condiciones se encuentra reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos7, y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos8, ambos ratificados por el Estado Peruano.
8. Sobre dicho derecho, el Tribunal Constitucional sostiene que “el bien protegido por este derecho fundamental es la intervención o participación en la función pública. Por ello, el contenido por antonomasia de este derecho es la facultad de acceder o intervenir en la gestión de la cosa pública, esto es, en el ejercicio de una función pública9”; en ese sentido, afirma que su contenido comprende:
a) Acceder o ingresar a la función pública
b) Ejercerla plenamente
c) Ascender en la función pública
d) Condiciones iguales de acceso
9. A tenor de lo expuesto, uno de los elementos que conforman el contenido del derecho de acceso a la función pública radica en las condiciones iguales de acceso, en razón a que si bien es cierto todos los ciudadanos tienen el derecho de acceder a la función pública, ello no significa que tal derecho se satisfaga con el acceso en sí mismo, sino con la facultad de postular en un escenario de igualdad de oportunidades, competir en base a criterios razonables y, como consecuencia de ello, tener la oportunidad de ser elegido como ganador para ocupar un puesto determinado.
10. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela, a través de la Sentencia de 5 de agosto de 2008 sostuvo que el artículo 23.1.c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “no establece el derecho a acceder a un cargo público, sino a hacerlo en “condiciones generales de igualdad”. Esto quiere decir que el respeto y garantía de este derecho se cumplen cuando “los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensión y destitución [sean] razonables y objetivos” (221)10 y que “las personas no sean objeto de discriminación” en el ejercicio de este derecho (222)11”.
11. Siguiendo este orden de ideas, para poder acceder a la función pública y ascender en ella, se hace necesaria la existencia de un mecanismo que permita realizar tales acciones: acceder y ascender, en condiciones de igualdad.
Dicho mecanismo se representa en el concurso público de méritos, al que deben someterse en condiciones de igualdad los administrados que pretendan acceder a la función pública12 o los servidores que pretendan ascender en ella. Es oportuno precisar que las alusiones a la función pública que se realicen en el presente precedente se refieren a la función pública no representativa, es decir, aquella que no proviene del ejercicio de cargos políticos.
12. El concurso público de méritos es entonces una de las herramientas que permite que los postulantes puedan competir, en condiciones de igualdad, para alcanzar el acceso o ascenso en un puesto determinado, siendo el mérito el factor determinante para la selección del ganador. En relación a lo señalado, tanto la Ley Nº 28175 – Ley Marco del Empleo Público como la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil han previsto determinados principios que deben observarse en el desarrollo de los concursos públicos de méritos con el propósito de cautelar el ejercicio pleno del derecho de acceso a la función pública.
13. Entre dichos principios, se tiene el principio de mérito y capacidad previsto en el numeral 7 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 28175 – Ley Marco del Empleo Público, en virtud del cual el ingreso, la permanencia y ascensos en el empleo público se fundamentan en el mérito y capacidad de los postulantes. En el mismo sentido, se tiene el principio de mérito previsto en el literal d) del artículo III del Título Preliminar de la Ley Nº 30057, en virtud del cual el acceso, la permanencia y progresión en el servicio civil se basa en la aptitud, actitud, desempeño, capacidad y evaluación permanente. Así también, el artículo IV del Título Preliminar del Decreto Legislativo N° 1023, establece que el ingreso al servicio civil permanente o temporal se realiza mediante procesos de selección transparentes sobre la base de criterios objetivos, atendiendo al principio del mérito.
14. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional sostiene que “el derecho de acceso a la función pública tiene como principio consustancial el principio de mérito, el cual vincula plenamente al Estado y a toda entidad pública en general.
Esto significa que este principio vincula positivamente al legislador a que la regulación sobre el acceso a toda función pública observe irrestrictamente el principio basilar del acceso por mérito; asimismo, que toda actuación de la administración del Estado y de toda entidad pública, en general, observe tal principio en todos sus actos en relación al acceso a la función pública de las personas13”.
15. Como se observa, el principio de mérito busca garantizar que el acceso y ascenso en el empleo público o servicio civil se fundamente en las condiciones de aptitud y actitud del postulante. De allí que, para poder cumplir con el propósito de seleccionar al postulante más idóneo para el puesto convocado, resulte necesario que, previamente al desarrollo del concurso público de méritos, se establezcan las reglas bajo las cuales se debe desarrollar el mismo y que van a permitir que prevalezca la meritocracia en la selección del eventual ganador. Dichas reglas se representan en las bases del concurso público de méritos, a las que deben sujetarse tanto los miembros de los comités o comisiones de selección como los postulantes.
16. En ese contexto, al elaborar las bases de los concursos públicos de méritos, las entidades públicas deben cautelar que las reglas contenidas en ellas sean objetivas, públicas, y previamente determinadas sin discriminación alguna o direccionamiento alguno, de conformidad con el principio de igualdad de oportunidades previsto en el literal c) del artículo III del Título Preliminar de la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil; de modo que pueda fomentarse la mayor concurrencia de postulantes y así tener la posibilidad de seleccionar al más idóneo en función a sus capacidades y actitudes.
17. Cabe destacar, además, que en la Carta Iberoamericana de la Función Pública se reconocen como principios rectores de todo sistema de función pública, entre otros, a los principios de mérito, igualdad, transparencia, objetividad e imparcialidad, por lo que el acceso o la progresión en la función pública debe producirse bajo el marco de dichos principios, lo que implica no solo el establecimiento de criterios de selección claros y lo más objetivos posibles en los concursos públicos de méritos, sino también que la conducta de los miembros de las Comisiones o Comités de Selección a cargo de dichos concursos sea imparcial y transparente.
18. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que “los concursos públicos de méritos que lleven a cabo las entidades estatales no sólo deberán evaluar en los participantes : i) su capacidad; ii) méritos; iii) habilidades; iv) idoneidad para el cargo al que postula; y v) comportamiento ético, entre otras que se estime pertinente en función del cargo y especialidad por la que se concursa, sino también deberán caracterizarse por su transparencia y objetividad en la evaluación de los méritos de cada postulante, evitando actos que pongan en duda que en los concursos públicos para acceder al empleo en el Estado se está eligiendo a quienes por sus méritos merecen obtener determinada plaza14”.
19. Por consiguiente, conforme a lo hasta aquí expuesto, es imprescindible que las bases de los concursos públicos de méritos comprendan requisitos claros y precisos procurándose evitar la consignación de reglas ambiguas, imprecisas, o incompletas que resten de objetividad e impidan el tratamiento igualitario a los postulantes. Para tal efecto, deberá observarse la normativa sobre concursos públicos de méritos emitida por la Autoridad Nacional del Servicio Civil, como ente rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, así como la normativa que corresponda a cada régimen al que se sujete el concurso.
[Continúa…]
