Fundamentos destacados: 20. Así también, se advierte que el Informe N.° 01-2000-MPS-OAI data de la auditoría realizada a la gestión municipal del periodo de 1996 a julio 1999, y conforme con el contrato de locación de servicio13, el procesado Mego Flores, habría ejercido funciones desde el 3 de julio de 1998 y con fecha de culminación el 31 de diciembre de 1998. Ello de cara con la imputación de la apropiación de caudales provenientes de las cobranzas coactivas realizadas en los años de 1997 y 1998 (periodo mayor al establecido en el contrato), tampoco fortalecería el factum de la imputación; pues tampoco hay precisión sobre el periodo exacto de la presunta apropiación.
21. Bajo tal escenario, el Informe Legal N.° 04-2000-MPS-OAI-AL, emitido por asesor legal de Control Interno Alfredo Pastor La Rosa tampoco cumple con el estándar probatorio para sustentar una condena, pues conforme narró en juicio oral, su función solo fue calificar si las irregularidades consignadas en el informe de auditoría (Informe N.° 01-2000-MPS-OAI) constituía una falta administrativa o un delito y no le correspondía su verificación y/o corroboración (ello era función del auditor).
22. Con lo expuesto, como horizonte probatorio en este caso, el principio de presunción de inocencia como regla, en su expresión como juicio sobre la suficiencia, concluimos que ambos informes señalados no cumplen el estándar probatorio más allá de toda duda razonable, para acreditar la apropiación de los caudales de la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, producto de las cobranzas coactivas que realizó el auxiliar coactivo Mego Flores, tampoco existe prueba personal documental válida, que determine el traslado del caudal estatal a la esfera del dominio del recurrente. No se consolidó la imputación, en modo, tiempo, montos y circunstancias fácticas del tipo penal materia de este proceso, que en el caso el Tribunal debe respetar para arribar a una decisión de condena; pues no existe precisión en los montos presuntamente apropiados, existen divergencias en ambos informes; por ello, el Ministerio Público solicitó una nueva pericia.
Sumilla. Como horizonte probatorio, en este caso, el principio de presunción de inocencia como regla, en su expresión como juicio sobre la suficiencia, concluimos que el Informe N.° 01-2000-MPS-OAI y el Informe Legal N.° 04-2000-MPS-OAI-AL, no cumplen el estándar probatorio más allá de toda duda razonable, para acreditar la apropiación de los caudales de la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, producto de las cobranzas coactivas que realizó el auxiliar Mego Flores. Tampoco existe prueba personal ni documental válida, que determine el traslado del caudal estatal a la esfera del dominio del recurrente. No se consolidó la imputación, en modo, tiempo, montos ni circunstancias fácticas del tipo penal materia de este proceso, que en el caso el Tribunal debe respetar para arribar a una decisión de condena. Por lo que la sentencia condenatoria debe revocarse y absolverse de la acusación fiscal.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
Recurso de Nulidad Nº 162-2020, Santa
Lima, veintiocho de enero de dos mil veintidós
VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por FRED HERNÁN MEGO FLORES contra la sentencia del 24 de setiembre de 2019, emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, que lo condenó como autor del delito contra la Administración Pública-peculado doloso por apropiación, en agravio de la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por un periodo de prueba de tres años (sujetos a reglas de conducta) e inhabilitación por cuatro años, de conformidad con los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal; y fijó en S/ 41 596,89 (cuarenta y un mil quinientos noventa y seis con ochenta y nueve céntimos de sol) el monto de la reparación civil que deberá pagar a favor de la agraviada. Con lo expuesto por el fiscal supremo en lo penal.
Ponencia de la jueza suprema PACHECO HUANCAS.
CONSIDERANDO
IMPUTACIÓN FISCAL
1. Según la acusación fiscal complementaria[1] se le atribuye al acusado Fred Hernán Mego Flores, en su condición de auxiliar coactivo de la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, bajo la modalidad de locación de servicios, la comisión del delito de peculado por apropiación en agravio de la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, en razón al Informe N.° 01-2000-MPS-OAI e Informe Legal N.° 04-2000-MPS-OAI-AL.
El imputado Fred Hernán Mego Flores fue contratado como auxiliar coactivo bajo la modalidad de locación de servicios, mediante contrato celebrado el 3 de julio de 1988 ante la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, con percepción remunerativa única de la comisión del 10 % de toda recuperación de naturaleza tributaria o no tributaria.
Asimismo, mediante Acuerdo de Consejo N.° 043-98-MDNCH, del 10 de agosto de 1998, se aprobó la condonación de las multas de carácter “no tributario”. En tal sentido, el ejecutor coactivo Eduardo Policarpo Vásquez de la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, expidió en cada expediente de cobranza coactiva, resoluciones de suspensión de cobranzas coactivas, y dispuso al imputado Fred Hernán Mego Flores (auxiliar coactivo de dicha comuna edil) que los beneficiados con la condonación pagaran las costas y gastos, a su sola firma y en forma directa, sin que ingrese a Tesorería de dicha municipalidad, según se aprecia en los recibos registrados en cada expediente y que en total ascienden a la suma de S/ 3 308,89.
En sus descargos, el auxiliar coactivo refirió haber realizado la cobranza en forma directa en mérito al Memorando N.° 413-MDNCH-AL-98 de alcaldía, pero dicho mecanismo no se encuentra previsto en la Administración Pública; además, aduce que cobraba por dichos beneficios de condonación, amparándose en la cláusula cuarta del contrato de locación de servicios. No obstante, estaba obligado a que todo pago ingrese previamente a Tesorería de la Municipalidad para que pueda cobrar su comisión mediante el correspondiente giro de recibo de honorarios, y en el caso, el dinero recibido por costas y gastos no los hizo ingresar a Caja, por lo que se apropió ilícitamente de dicha suma de dinero, proveniente de los expedientes de cobranza coactiva por deudas no tributarias en los periodos comprendidos entre 1997 y 1998.
También se atribuye al acusado Fred Hernán Mego Flores, auxiliar coactivo de la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, que en el ejercicio de funciones desde el año de 1997 y 1998, cobró la suma de S/ 46 657,74, que representa el 18 % de la deuda, con lo que sobrepasó el límite del 10 % (previsto como su remuneración) de las recuperaciones por cobro de costas procesales. Así, se cobró un exceso de S/ 22 446,41 y contravino el artículo 1 del Acuerdo de Consejo N.° 095-97-MDNCH del 18 de diciembre de 1997, así como el artículo 4 del Contrato de Locación de Servicios.
Se determinó que el imputado ha recibido la suma de S/ 4 000,00 a cuenta del porcentaje de cobranza, contraviniendo de esta forma el contrato celebrado, pues debió cobrarse por Tesorería municipal; además, esta suma fue pagada con fondos no autorizados.
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA
2. El Tribunal Superior emitió sentencia condenatoria[2] en contra de Fred Hernán Mego Flores, sobre la base del razonamiento siguiente:
2.1. De la valoración conjunta y razonada de los medios probatorios actuados en el plenario, ha quedado probado más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal del procesado Fred Hernán Mego Flores, quien en su condición de auxiliar tuvo relación jurídico funcional con el dinero recaudado (disponibilidad jurídica), conforme con su contrato de locación de servicio coactivo del 3 de julio de 1998, en el cual se pactó que iba a cobrar el 10 % de lo recuperado mediante vía coactiva y su intervención.
2.2. El Informe N.° 01-2000-MPS-OAI, emitido por los auditores CPC Elíseo Alva Flores y José Lavado Ciudad concluye que mediante la evaluación de expedientes y liquidaciones presentadas por el cobro de deudas tributarias y no tributarias se determinó que el imputado Mego Flores ha realizado el cobro de cuotas procesales en exceso y/o sobrepasando el límite del 10 % previsto de las recuperaciones, por la suma de S/ 29 288,00, con lo que contravino lo estipulado en el artículo 1 del Acuerdo de Concejo N.° 095-97-MSNCH del 18 de diciembre de 1997, el artículo 4 de su contrato y en la NGT (Normas Generales de Tesorería) 1 unidad de caja.
Dicho informe de auditoría también concluyó que el imputado recibió el pago de S/ 4000,00 como adelanto de los honorarios por concepto de costas procesales, sin haberse acreditado su devolución. Dicho monto fue abonado de la cuenta corriente N.° 310-022496044 del Banco de Crédito, fondo de recursos de inversión; además que a partir de la condonación de deudas dispuestas en el Acuerdo de Concejo N.° 043-98-MDNCH del 10 de agosto de 1998, cobró directamente la suma total de S/ 3308,89.
2.3. Los peritos auditores ratificaron en el plenario el contenido del referido informe. El informe no fue rebatido durante el interrogatorio al que fueron sometidos en el plenario. No existen razones de incredibilidad subjetiva, por lo que resulta verosímil. Lo señalado por los peritos auditores tiene correspondencia con: i) el comprobante de pago N.° 3335 del 5 de diciembre de 1997; ii) el comprobante de pago N.° 3422 del 16 de diciembre de 1997, cada comprobante por el monto de S/ 2000,00, que acredita que el acusado solicitó un pago a cuenta de porcentaje de cobranza coactiva en la suma total de S/ 4000,00; iii) el detalle de pagos efectuados vía cobranza coactiva con simples determinado selectivamente, en que se sustentó el cobro de los S/ 3308,89; y, iv) los cuadros demostrativos de cobros irregulares realizados por el imputado durante el periodo 1997-1999, en relación al pago en exceso de la suma de S/ 29 288,00.
EXPRESIÓN DE AGRAVIOS
3. El recurrente Fred Hernán Mego Flores, en su recurso de nulidad fundamentado[3], censura lo siguiente:
3.1. Infracción del principio de legalidad y las reglas de imputación. Señala que como auxiliar coactivo, su función era de apoyo administrativo del ejecutor coactivo. Es decir, que nunca manejó, tuvo en su poder ni cobró de forma directa el dinero producto de la cobranza coactiva y tampoco existe norma que le haya otorgado disponibilidad jurídica de ese caudal. La Oficina de Ejecución Coactiva no maneja dinero en efectivo de forma directa.
Precisa que solo cobró el 10 % del monto dinerario que recaudó e ingresó a la caja de la administración, para lo cual expidió sus recibos por honorarios previo informe del ejecutor coactivo y la corroboración en la caja del monto recuperado. La apropiación que le imputa es el pago de sus honorarios profesionales.
3.2. Incorrecta valoración de las pruebas. Critica que la Sala valoró el Informe N.° 01-2000-MPS-OAI, sin tener en cuenta que los auditores Eliseo Alva Flores y Alfredo Pastor La Rosa solo ratificaron que suscribieron dicho informe, el cual les llevaron ya redactado; por lo que asiente que dichos peritos no tuvieron contacto con los expedientes administrativos de la oficina de Cobranza de la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, tampoco eran trabajadores de dicha comuna edil sino de la Municipalidad Provincial del Santa. Criticó que dicho informe no es una prueba idónea por cuanto no es equiparable a una pericia contable.
También reclamó que el Colegiado consideró un documento de pago en el que se describe “pago a cuenta”, que según señala fue consignado de dicha manera por la administración, por ser parte del pago que se le debía cancelar por la recuperación de una deuda ya cobrada en un expediente.
3.3. Vulneración del principio de inocencia. Alega ausencia probatoria de cargo en juicio.
CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO
4. Los hechos atribuidos en contra del recurrente fueron calificados como delito de peculado doloso, cuyo tipo base está previsto en el primer párrafo artículo 387 del Código Penal (modificado por el artículo único de la Ley N.° 26198, publicada el 13 de junio de 1993), que prescribe:
Artículo 387
El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.
[Continúa…]
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[1] Cfr. páginas 1410 y ss. Mediante acusación fiscal del 3 de mayo de 2005, se le atribuyó al imputado Fred Hernán Mego Flores, por los mismos hechos, la comisión del delito de apropiación ilícita. Posteriormente, mediante acusación complementaria se adecuaron los hechos al tipo penal de peculado doloso.
[2] Cfr. páginas 190 y ss.
[3] Cfr. páginas 2055 y ss.
