Sumilla: PRESUPUESTO MATERIAL DEL RETIRO DE ACUSACIÓN. En atención a la ausencia de —nueva prueba— que habilite el retiro de acusación fiscal, conforme a los presupuestos del artículo 274 del Código de Procedimientos Penales, el fiscal supremo ha dispuesto que se ejercite la acción penal y se mantenga la acusación contra los encausados, por el delito de peculado doloso agravado.
Por lo que, al ser una potestad conferida constitucionalmente y estar suficientemente motivada, lo que tiene correspondencia con una infracción a la motivación de las resoluciones judiciales pues la premisa afirmativa de haberse producido prueba nueva no tiene respaldo en una justificación externa respecto a lo que significa probatoriamente prueba nueva. En tal sentido, se ha incurrido en causal de nulidad, conforme a lo previsto en el artículo 298, numeral 1, del referido ordenamiento adjetivo y así se declara.
PECULADO CULPOSO.
La fecha en que se habría producido los hechos, según la acusación fiscal, data del año 2003, realizado el cómputo correspondiente, se tiene que este prescribió a fines del 2018. Y siendo, que a la fecha ha transcurrido dieciocho años con cinco meses aproximadamente, la acción penal para el delito de peculado culposo, se ha extinguido por prescripción. Por lo tanto, resulta innecesario inmiscuirse en el thema probandum.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N.º 1166-2019
HUÁNUCO
Lima, diecinueve mayo de dos mil veintiuno
VISTO: se pronuncia este Supremo Tribunal sobre el recurso de nulidad interpuesto por la parte civil PROCURADURÍA PÚBLICA ANTICORRUPCIÓN DESCENTRALIZADA DEL DISTRITO JUDICIAL DE HUÁNUCO contra el auto —Resolución N.º 87—, del 27 de diciembre de 2018, emitido por la Sala Mixta Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, que declaró procedente el pedido del representante del Ministerio Público en audiencia de juicio oral, del 18 de diciembre de 2018, en consecuencia: téngase por retirada la acusación fiscal del Expediente N.º 1418-2005 (de p. 1296 al 1317) respecto a los encausados siguientes: i) Manuel Ricardo Guerrero Febres, Pablo Walter Meneses Jara y Pascuala Astete Espinoza, por el delito de colusión, en agravio del Estado Gobierno Regional de Huánuco; ii) Alicia Miluska Arratea Castro por el delito de peculado doloso agravado, en perjuicio del Estado; y, iii) James Armando Concha Caballero y Héctor Esteban Calderón Montejo, por el delito de peculado culposo, en agravio del Estado-Gobierno Regional de Huánuco; así como retirada la acusación fiscal del Expediente N.º 1129-2006 (de p. 763 al 786), respecto a los encausados siguientes: Alicia Miluska Arratea Castro, Florentina Orlinda Fernández Ávila y Gladis Victoria Dueñas Alvarado, por el delito de peculado doloso agravado, en perjuicio del Estado-Gobierno Regional de Huánuco; y dispusieron, su archivo definitivo.
De conformidad en parte con el fiscal supremo en lo penal.
Intervino como ponente la jueza suprema PACHECO HUANCAS.
CONSIDERANDO
IMPUTACIÓN FISCAL
El presente caso emerge del proceso de selección para la adquisición de bienes y servicios en la obra: “CANAL DE IRRIGACIÓN TANTAMAYO, II ETAPA”, periodo presupuestal del uno de enero al treinta y uno de diciembre de dos mil tres, y el uso de los recursos presupuestados para dicha obra.
MEDIANTE LA ACUSACIÓN FISCAL EN EL EXPEDIENTE N.º 1418-2005 —P. 1296—, SE REALIZÓ LA SIGUIENTE IMPUTACIÓN:
A. RESPECTO AL DELITO DE COLUSIÓN AGRAVADA
1. Se atribuyó a los encausados Manuel Ricardo Guerrero Febres y Pablo Walter Meneses Jara, la autoría, mientras que a la encausada Pascuala Astete Espinoza, ser cómplice primaria, todos del delito de colusión desleal.
Los dos primeros, en calidad de integrantes del comité del proceso de selección para la adquisición de bienes en la citada obra, habrían favorecido a la última de las nombradas en dicho proceso, pese a que no reunía los requisitos para ser considerada como proveedora, además que su oferta superó el tope del valor referencial y no se observaron los lineamientos establecidos respecto a contrataciones y adquisiciones del Estado. Tampoco, elaboraron y presentaron el expediente del proceso de selección cuando fue requerido por el órgano de control del Gobierno Regional.
B. DELITO DE PECULADO DOLOSO
Se atribuyó a la encausada Alicia Miluska Arratea Castro, la autoría del delito de peculado agravado, dado que en su condición de ingeniera residente de obra, habría elaborado el Informe N.º 35-2003, del 17 de noviembre de 2003, donde informó al encausado CPC James Concha Caballero (gerente de la Oficina Regional de Huamalíes) que la proveedora de cemento había cumplido con la entrega de 1743 bolsas de cemento y consiguientemente procedía su pago, pese que en esa fecha la proveedora no había entregado la totalidad de las citadas bolsas de cemento.
Según el informe del órgano de control, se generó un faltante de 79 bolsas de cemento (dato que tampoco coincide con el expediente técnico, donde se hace referencia a un faltante de 85.84 bolsas) que equivale a S/ 1931,40 y existe un faltante de 278 m3 de hormigón, valorizado en S/ 19 384,00. Asimismo, respecto a la recepción del hormigón, en el almacén de la obra se consignó el número de documento nacional de identidad, que le pertenece a Leoncio Ernesto Valle Condori, quien refirió no haber tenido vínculo con dicha obra, y también se habría consignado información falsa de los conductores y vehículos que presuntamente efectuaron el transporte del hormigón hasta la obra.
C. DELITO DE PECULADO CULPOSO
Se atribuyó a James Armando Concha Caballero, la autoría del delito de peculado culposo, dado que en su condición de director de la Oficina Regional de Huamalíes, se encontraba a cargo del control administrativo de la obra; sin embargo, no cumplió con fiscalizar o controlar el debido proceso de abastecimiento de los bienes para la construcción de la citada obra.
Asimismo, se atribuye al encausado Héctor Esteban Calderón Montejo, la autoría del delito de peculado culposo, toda vez que en su condición de supervisor de la citada obra, habría firmado las órdenes de compra N.º 838 y 2832, con los que se pagó a la proveedora del cemento Pascuala Astete Espinoza, pese a no haber cumplido con la entrega total de las bolsas de cemento, permitiendo que los caudales de la citada entidad agraviada, se destinen en provecho de dicha proveedora. Asimismo, en su condición de supervisor no informó sobre el faltante de las bolsas de cemento y hormigón en la citada obra y por haber refrendado el ingreso del hormigón al almacén de la obra a cargo de una persona que nunca trabajó en la obra y transportado por conductores y vehículos falsos.
MEDIANTE LA ACUSACIÓN FISCAL (ACUMULADA) DEL EXPEDIENTE N.º 1129-2006 —P. 763—, SE REALIZÓ LA SIGUIENTE IMPUTACIÓN:
D. DELITO DE PECULADO DOLOSO (PROCESO ACUMULADO)
Se atribuye a la acusada Alicia Miluska Arratea Castro, la autoría del delito de peculado doloso agravado, dado que en su condición de ingeniera residente de la citada obra, mediante Informe Especial N.º 17-2004-2-5339, se llegó a establecer una serie de irregularidades en el pago de planillas de salarios de los trabajadores, al haber emitido información de tarea de campo con datos falsos, tales como:
Primero, efectivizar el pago de trabajadores fantasmas, generando un desembolso de la agraviada, ascendente a S/ 4800,25, que no fue pagado a los trabajadores, como es el caso de Teodolfo Malqui Ortíz y Jesús Onofre Ramírez —quienes negaron haber laborado en dicha obra—, que en la práctica habría sido destinado en su provecho y la de sus coacusadas Florentina Orlinda Fernández Ávila (excajera del Gobierno Regional de Huánuco) y Gladis Victoria Dueñas Alvarado (extesorera del Gobierno Regional de Huánuco).
Segundo, el personal obrero de la citada obra, habría cobrado sus salarios en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2003, por montos inferiores a lo establecido en las planillas de pago —Eddie Egdimio, Cardich Guilen, Miguel Lucho Inga, Heile Onofre Cierto, Pio Gover Morales Mallqui, Inveción Chávez Acosta, Fortunato Onofre Ortíz, Noe Matos Onofre, Marco A. Suárez Mallqui, Elmer Suárez Ricas, Alipio A. Cueto Álvarez, Pablo Miguel López Ortíz, Federico Julio López Ortíz, Julián Huamán Cierto, Nicanor Falcón Melgarejo, Hitler Suárez Mallqui, Adamo Soto Martel, Gonzales Ramírez Espinosa y Juan Gualberto Mallqui Ortíz, quienes declararon no haber recibido las sumas indicadas en las planillas—, generando un faltante de S/ 16 139,99 del que también se habrían apropiado las citadas encausadas.
También, se atribuyó a Florentina Orlinda Fernández Ávila, en su condición de excajera del citado Gobierno Regional, la autoría del delito de peculado doloso agravado, cometido en el año 2003, por haber encargado sin autorización y conocimiento de su jefe inmediato, a su coacusada Alicia Miluska Arratea Castro, el dinero destinado para el pago de planillas del mes de octubre de 2003 —para que realice pagos pendientes a los obreros que no habían cobrado—, pese a que la custodia de dinero era de su responsabilidad, además guardó silencio absoluto sobre las irregularidades que se produjeron al momento del pago de los obreros, con lo cual se demostraría que no solo colaboró con el pago irregular, sino que también insertó en las planillas de pago, con sus coacusadas sumas de dinero por haberes superiores a los que realmente se pagaron a los obreros, ello con la única finalidad de apropiarse del monto restante.
Y finalmente, se imputa a Gladis Victoria Dueñas Alvarado —en su condición de extesorera del Gobierno Regional— la autoría del delito de peculado doloso agravado, en razón de no solo haber autorizado el pago irregular de planillas de salarios, sino que también actuó como pagadora de dichas planillas del mes de noviembre de 2003, y con sus coacusadas insertaron datos falsos en las planillas de pago y montos de pago superiores a los que realmente se pagaron a los trabajadores.
Las citadas acusadas dieron un destino personal al monto restante S/ 16 139,90, pese a que dicho monto estuvo destinado al pago de salarios de los obreros de la citada obra.
FUNDAMENTOS DE LA SALA SUPERIOR
2. El Tribunal Superior, razonó que el examen del CPC Crisante Lihón Valverde y la CPC Maritza Orihuela Reyes, constituyen nuevo elemento probatorio actuado en el juicio que desvinculan a los acusados con los cargos, sobre la base de lo siguiente:
2.1. La acusación escrita se sustentó en lo siguiente:
a) El Informe Especial N.º 17-2004, del 28 de febrero de 2005 —pp. 15 y 41 del Expediente 1129-2006—, realizado por el Órgano de Control Institucional del Gobierno Regional de Huánuco, a través de una auditoría en la que participó el CPC Crisante Lihón Valverde y la CPC Maritza Orihuela Reyes, donde aparece: Hecho uno: las irregularidades en el pago de planillas de salarios de la obra; personal de la obra que cobró montos inferiores a lo consignado en las planillas con un faltante de S/ 16 139,99; y hecho dos: personal obrero que figura en planilla de pagos como pagados por un monto de S/ 4800,25 y según declaraciones estas no fueron cobradas por los titulares.
Asimismo, en la pericia contable del 15 de enero de 2007, suscrita por Orlando Berrospi Sevillano y Jorge Blanco Falcón —p. 545—, que concluyó que las irregularidades en el pago de planillas, desde los meses de septiembre a diciembre de 2003 y parte del 2004 ascienden a S/ 16 139,90.
b) El Informe Especial N.º 18-2004 —pp. 12 al 225—, emitido por el órgano regional de Huánuco, respecto al proceso de adquisición, señaló un faltante de 85.84 bolsas de cemento y 278 m3., de hormigón que no ingresó físicamente a la obra citada.
2.2. Los miembros de la comisión de auditoría responsables de los citados informes, han concurrido a juicio oral —sesión del treinta de noviembre de dos mil dieciocho—, y han explicado que no existe perjuicio patrimonial para la institución, dado que la obra: “Canal de Irrigación Tantamayo – II Etapa”, fue entregada y liquidada sin observaciones, cumpliéndose con las especificaciones materiales y financieras de la obra.
2.3. Desde esa perspectiva, ello constituye nueva prueba que excluye de la responsabilidad de los citados encausados, esto es, que el dinero de financiamiento haya sido utilizado para otros fines, y la comisión de auditoria se limitó a determinar las irregularidades en el proceso de entrega de bienes por parte de la proveedora y el pago a los trabajadores de la obra, que tienen carácter administrativo.
2.4. Y en relación al delito de colusión desleal, respecto al valor referencial de las bolsas de cemento, el incremento de precios se justificó por el traslado del cemento hasta el lugar donde se desarrollaba la obra, esto es el distrito de Tantamayo, por haberse considerado en las bases como lugar de entrega la ciudad de Llata, requerimientos que fueron efectuados por las propias empresas postoras y es la razón, por la que las cuatro empresas participantes realizan sus proposiciones con el valor referencial integrado por el comité de adquisiciones.
EXPRESIÓN DE AGRAVIOS
3. La Procuraduría Pública, interpuso recurso de nulidad y lo fundamentó —p. 2664—. Solicita se declare nulo el auto impugnado y se lleve a cabo nuevo juicio oral. Alegó los motivos siguientes:
3.1. Infracción a la motivación de las resoluciones judiciales. La Sala Superior no realizó una debida apreciación de los hechos, ni ha compulsado la nueva prueba que sustenta su decisión, conforme a las exigencias del retiro de acusación, el examen de CPC Crisante Lihón Valverde y la CPC Maritza Orihuela Reyes, lo que no constituye nueva prueba para desvirtuar los cargos atribuidos a los encausados.
3.2. Falta de motivación respecto a la conducta atribuida a la encausada Alicia Miluska Arratea Castro, por haber elaborado el Informe N.º 35-2003, en su condición de ingeniera residente de obra, donde informó al encausado James Concha Caballero que la proveedora habría cumplido con la entrega de 1743 bolsas de cemento, y proceder a su pago, pese a
que existía un faltante.
3.3. Tampoco, se pronunció respecto a los cargos atribuidos a la citada encausada Arratea Castro, por haber efectivizado el trámite para el pago de trabajadores fantasmas, generando un desembolso por parte de la entidad agraviada hasta por la suma de S/ 4800, que no fue pagado a los trabajadores sino habría sido destinado para su provecho y el de sus coacusadas.
3.4. Y respecto a los hechos atribuidos a la encausada Florentina Fernández Ávila, de haber encargado —sin autorización y conocimiento de su jefe inmediato— a su coacusada Arratea Castro, el dinero destinado al pago de planillas del mes de diciembre de dos mil tres, pese a que la custodia de dinero era de su responsabilidad, y respecto a la encausada Gladis Victoria Dueñas Alvarado que autorizó el pago irregular de los salarios del mes de noviembre de 2003.
CALIFICACIÓN DEL DELITO
4. El delito de colusión, tipificado en el artículo 384 del Código Penal, modificado por el artículo 2 de la Ley N.º 26713, del 27 de diciembre de 1996, sanciona al agente que:
El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.
5. Respecto, al bien jurídico protegido en el delito de colusión, este Supremo Tribunal, en el Recurso de Nulidad N.º 207-2019/Loreto, ha establecido que, es plurisubjetivo, en ese sentido, pretende tutelar la Administración Pública en un doble aspecto: el correcto funcionamiento de su actividad patrimonial, así como, el mantenimiento de su neutralidad y eficacia entre los administrados (concretizado en la transparencia y publicidad de la contratación de entes públicos). De esa manera, mediante la tipificación del tipo de colusión se prohíbe que el funcionario público aparezca en una contratación pública e infrinja su deber de imparcialidad, a partir de proceder indebidamente con un doble e incompatible papel: actuando como funcionario con la obligación de defender los intereses de la Administración, y a la vez interviniendo como particular con intereses privados encontrados con los públicos y que, lógicamente, no puede menos que pretender que prevalezca sobre estos últimos.
[Continúa…]
