[PDF] Guía de preguntas y respuestas para la protección de los trabajadores 728 de la Contraloría

GUÍA DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS PARA LA PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES 728 DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

José María Pacori Cari*

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Las preguntas son realizadas por trabajadores por contrato de trabajo sujeto a modalidad bajo el régimen laboral privado del Decreto Legislativo 728 derivados de concursos públicos realizados por la Contraloría General de la República desde el 2022 al 2024.

I. CONTEXTO LEGAL

Con fecha 23 de julio de 2002, se publica la Ley 2778, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, que establece el régimen laboral privado del Decreto Legislativo 728 como el régimen de personal de la Contraloría General, conforme se verifica del artículo 36 que indica lo siguiente:

“El personal de la Contraloría General se encuentra sujeto al régimen laboral de la actividad privada”.

Con fecha 28 de marzo de 2018, se publica la Ley 30742, Ley de fortalecimiento de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control, que en su artículo 1 estableció:

“La presente ley tiene por objeto establecer las normas y disposiciones requeridas para el fortalecimiento de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control, con la finalidad de modernizar, mejorar y asegurar el ejercicio oportuno, efectivo y eficiente del control gubernamental, así como de optimizar sus capacidades orientadas a la prevención y lucha contra la corrupción”.

Con fecha 16 de noviembre de 2021 se publica la Ley 31358, Ley que establece medidas para la expansión del control concurrente, que en su artículo 1.2 y 1.3 indicó:

“1.2 El control concurrente tiene carácter vinculante y obligatorio generando responsabilidad en todos los intervinientes, si a partir de ello se ocasiona perjuicio a la ejecución de la obra o servicio. El control concurrente se efectúa desde la formulación de los términos de referencia, comprendiendo también la elaboración del expediente técnico, la ejecución, supervisión y conformidad de la obra o servicio. 1.3 Para el desarrollo del control concurrente se debe contar con profesionales especializados y con experiencia en la obra o servicios a realizarse y en los temas vinculados a la naturaleza de la materia del control concurrente, que garanticen una efectiva y eficaz labor del Sistema Nacional de Control”.

II. CONCURSOS PÚBLICOS PARA CONTRATACIÓN LABORAL MODAL

El antes indicado marco normativo ha dado lugar a la convocatoria a concurso público para ocupar cargos en la Contraloría General de la República; con relación a las preguntas a desarrollarse, son de interés las modalidades de contratación laboral previstas en los siguientes concursos públicos:

1. Concurso Público de Méritos 01-2024-CG – contrato de trabajo sujeto a modalidad por incremento de actividad a plazo determinado y sujeto a periodo de prueba, en el régimen laboral privado 728.
2. Concurso Público de Méritos 02-2023-CG – contrato de trabajo sujeto a modalidad por incremento de actividades, a plazo determinado y sujeto al período de prueba, según lo establecido en el artículo 57 del TUO del Decreto Legislativo 728, dentro del marco de la Ley 31358, Ley que establece medidas para la expansión del control concurrente.
3. Concurso Público de Méritos 01-2023-CG – contrato de trabajo sujeto a modalidad por incremento de actividades, a plazo determinado y sujeto al período de prueba, según lo establecido en el artículo 57 del TUO del Decreto Legislativo 728, dentro del marco de la Ley 31358, Ley que establece medidas para la expansión del control concurrente.
4. Concurso Público de Méritos 07-2022-CG – contrato de trabajo sujeto a modalidad por incremento de actividad, a plazo determinado y sujeto al período de prueba, según lo establecido en el artículo 57 del TUO del Decreto Legislativo 728, dentro del marco de la Ley 31358, Ley que establece medidas para la expansión del control concurrente.
5. Concurso Público de Méritos 06-2022-CG – contrato de trabajo sujeto a modalidad por incremento de actividad, a plazo determinado y sujeto al período de prueba, según lo establecido en el artículo 57 del TUO del Decreto Legislativo 728, dentro del marco de la Ley 31358, Ley que establece medidas para la expansión del control concurrente.
6. Concurso Público de Méritos 04-2022-CG – contrato de trabajo sujeto a modalidad para obra determinada o servicio específico, a plazo determinado y sujeto a periodo de prueba, según lo establecido en el artículo 63 del TUO del Decreto Legislativo 728, dentro del marco de la Ley 31358, Ley que establece medidas para la expansión del control concurrente
7. Concurso Público de Méritos 01-2022-CG – contrato de trabajo sujeto a modalidad para obra determinada o servicio específico, a plazo determinado y sujeto al período de prueba, según lo establecido en el artículo 63 del TUO del Decreto Legislativo 728, dentro del marco de la Ley 31358, Ley que establece medidas para la expansión del control concurrente.

De esta manera, tenemos a partir de la implementación del control concurrente se ha dispuesto la contratación de personal para la Contraloría General de la República bajo el contrato de trabajo sujeto a modalidad por incremento de actividades y para obra determinada o servicio específico, sujeto a periodo de prueba.

III. PREGUNTAS PARA LA PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES 728 DE LA CGR

Las preguntas que se indican a continuación son debidamente desarrolladas para darles una solución jurídica sustentada en el principio de interpretación favorable al trabajador estatal previsto en el inciso 8) de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, que indica:

“Principios de Derecho Laboral. Rigen en las relaciones individuales y colectivas del empleo público, los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución e interpretación más favorable al trabajador en caso de duda. En la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio”.

Pregunta 01. Desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad. ¿Cuándo se desnaturaliza un contrato de trabajo modal?

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada (cfr. artículo 77 Decreto Supremo 003-97-TR):

1. Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado
2. Si el trabajador continúa laborando después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido
3. Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación
4. Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando.
5. Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley.

Pregunta 02. Desnaturalización por asignación de funciones diferentes. ¿Es suficiente que me asignen tareas diferentes al objeto de contratación, para que se produzca la desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad?

La asignación permite precisar las funciones que debe desempeñar un trabajador dentro de la entidad pública. La primera asignación de funciones se produce al momento del ingreso; las posteriores asignaciones se efectúan el desplazamiento del trabajador (cfr. artículo 74 Decreto Supremo 005-90-PCM).

Por su parte, en el décimo primero considerando de la Casación 15098-2014 Lima se indica

“De lo señalado en el considerando precedente se determina que los motivos alegados para la contratación del demandante resultan imprecisos, más aún si se tiene en cuenta que entre las funciones asignadas al demandante se encuentran las referidas a la verificación de obligaciones tributarias, la determinación de saldo a favor o deuda tributaria y la elaboración de las correspondientes resoluciones las cuales son labores propias de la emplazada”.

Con relación a esta pregunta, encontramos dos (2) situaciones:

1. Con la suscripción del contrato modal, se inicia la relación laboral que implica la asignación de funciones en el cargo público materia de contratación, si durante el desarrollo de la relación laboral se producen desplazamientos de personal que implican nuevas asignaciones de funciones, esto no generaría desnaturalización de la relación laboral modal por una relación laboral indeterminada; salvo que el trabajador acredite fraude laboral, verbi gratia, suscrito el contrato, el mismo día se asignan funciones, para, luego, en un par de horas, disponer una nueva asignación de funciones en un cargo distinto al objeto de la contratación.
2. Con la suscripción del contrato modal, se inicia la relación laboral que implica la asignación de funciones en el cargo público materia de contratación, sin embargo, la asignación inicial de funciones se da en un cargo distinto al del objeto de la contratación, en este caso, se produce un vicio de la voluntad conocido como error esencial cuando recae sobre la propia esencia o cualidad del objeto de la contratación (cargo público) que determinó la voluntad del contratante (Cfr. Artículo 202, inciso 1) Código Civil), ergo, la prestación de servicios en un cargo distinto al contratado derivado de fraude laboral implica la ejecución de un contrato distinto al firmado (simulación), por lo que se ha producido un contrato de trabajo verbal que se considera indeterminado.

Pregunta 03. Desnaturalización por asignación de funciones por el jefe inmediato. Si en el contrato de trabajo modal se establece la cláusula para que el jefe inmediato pueda asignar otras funciones ¿Se puede desnaturalizar el contrato?

El artículo 9 del Decreto Supremo 003-97-TR establece:

“Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo”.

En el numeral 6.4 y 6.5 de la Resolución de Sala Plena 004-2024-SUNAFIL/TFL se indica

“6.4 Respecto al ius variandi visto como un componente de la facultad directriz, de orden excepcional, a decir de Moreno Manglano y otros, éste consiste a modo de lista enunciativa en: “a) El poder de dirección, el cual contiene las facultades de organización (que versan sobre las órdenes e instrucciones generales o particulares, mediante las cuales se instrumenta la implementación de los recursos empresariales en orden a la consecución de sus objetivos) y de control de los trabajadores (que supone el empleo de los medios necesarios para comprobar que el trabajador ha cumplido sus obligaciones); b) El poder disciplinario (que se refiere a la facultad de sancionar, en caso de incumplimiento de obligaciones laborales, la cual se constituye como una especie de corolario de las facultades de organización y control); y, c) El poder de variación o ius variandi, el cual supone la posibilidad para el empresario de actualizar los contenidos específicos de la prestación laboral de cada trabajador, conforme a las necesidades que impongan las circunstancias de la empresa, del propio puesto de trabajo o de los procedimientos técnicos aplicables; siendo estas características las que lo dotan de un carácter restrictivo (énfasis añadido).” 6.5 En tal sentido, cuando los límites al ius variandi no son respetados, nos encontramos ante un ejercicio abusivo y desnaturalizado del mismo, lo cual incide directamente en los derechos del trabajador, configurándose como actos de hostilidad”.

Como se verifica, el ius variandi implica la posibilidad para la entidad pública de actualizar los contenidos específicos de la prestación laboral de cada trabajador, conforme a las necesidades que impongan las circunstancias de la empresa, del propio puesto de trabajo; ergo, si en el contrato de trabajo sujeto a modalidad se consigna la posibilidad del jefe inmediato de asignar funciones diferentes a las indicadas en el contrato de trabajo, en caso de ser irrazonables, estás constituyen actos de hostilidad, que no pueden ser considerados como desnaturalización de la contratación modal, salvo que el trabajador acredite fraude laboral que le aseguraba la prestación de servicios en determinado cargo, siendo que la prestación de servicios en otro cargo implica otra contratación laboral, generándose un supuesto de simulación, que puede ser el siguiente:

Simulación laboral absoluta. Se aparenta celebrar un contrato laboral en el cargo (A), cuando no existe la voluntad de la entidad pública de hacer laborar al trabajador en el cargo (A), sino en el cargo (B), por lo que el contrato laboral en el cargo (A) (acto simulado), al no existir da lugar al contrato de trabajo verbal en el cargo (B) que es indeterminado.

La simulación absoluta esta regulada en el artículo 190 del Código Civil que indica:

“Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo”.

Pregunta 04. Inaplicación de normas laborales. Si los trabajadores 728 sujetos a modalidad de la CGR fueron contratados en el marco de la Ley de Expansión del Control Concurrente – Ley 31358 – y la Ley de Fortalecimiento de la Contraloría – Ley 30742 ¿existe alguna ley que haya facultado a la Contraloría General de la República a inaplicar el artículo 78 del TUO del Decreto Legislativo 728?

La Ley 31358 y la Ley 30742 son normas de derecho público, por su parte, las normas contenidas en el Decreto Legislativo 728 son normas laborales, ergo, las indicadas leyes de derecho público no inaplican ninguna de las normas laborales contenidas en el Decreto Legislativo 728, al no haber una indicación expresa y ser normas de diferente naturaleza, por lo que resulta de aplicación el artículo 103 de la Constitución Política del Perú que indica:

“La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad”.

De esta manera, al no haber una declaración derogatoria expresa del artículo 77 del TUO del Decreto Legislativo 728, las causales de desnaturalización de los contratos de trabajo sujeto a modalidad se encuentran vigentes para los trabajadores de la CGR, de la misma manera, el artículo 78 del TUO del Decreto Legislativo 728 también se encuentra vigente para los trabajadores de la CGR, este artículo establece:

“Los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser recontratados bajo ninguna de las modalidades previstas en este Título, salvo que haya transcurrido un año del cese”.

Esta disposición se refiere al caso de un trabajador sujeto a contrato de trabajo indeterminado, el que durante su relación laboral no podría ser recontratado bajo un contrato de trabajo sujeto a modalidad, por serle una condición menos beneficiosa al trabajador indeterminado (principio de condición más beneficiosa); esta disposición no resulta aplicable a los trabajadores sujetos a modalidad que formalmente no son trabajadores a plazo indeterminado, hasta que se declare su desnaturalización laboral.

Continúa…

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REFERENCIAS

• Casación 15098-2014 Lima (02 de setiembre de 2015). Perú: Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.
• Resolución de Sala Plena 005-2024-SUNAFIL/TFL (26 de mayo de 2024). Perú: Tribunal de Fiscalización Laboral Sala Plena.
• Resolución de Sala Plena 004-2024-SINAFIL/TFL (23 de abril de 2024). Perú: Tribunal de Fiscalización Laboral Sala Plena.
• Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional (22 de enero de 2007). Expediente 0017-2005-PI/TC. Perú: Tribunal Constitucional.
• Constitución Política del Perú (31 de diciembre de 1993). Perú.
• Ley 30119 (03 de diciembre de 2013). Ley que concede el derecho de licencia al trabajador de la actividad pública y privada para la asistencia médica y la terapia de rehabilitación de personas con discapacidad. Perú
• Casación Laboral 21841-2017 Lima (22 de octubre de 2019). Perú: Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de la República del Perú.
• Decreto Supremo 001-96-TR (26 de enero de 1996). Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo. Perú.
• Decreto Supremo 003-97-TR (27 de marzo de 1997). Texto Único Ordenado del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Perú
• Ley 27785 (23 de julio de 2002). Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República. Perú.
• Ley 27240 (23 de diciembre de 1999). Ley que otorga permiso por lactancia materna. Perú.

* Maestro en Ciencias Políticas y Derecho Administrativo por la Universidad Nacional de San Agustín. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo. Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Columnista en el Suplemento “La Gaceta Jurídica” del Diario La Razón en Bolivia. Fue Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad La Salle del Perú. Catedrático de Derecho del Trabajo, Derecho de la Seguridad Social y Derecho Comercial en la Universidad José Carlos Mariátegui del Perú. Miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Lima en el Perú. Miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Arequipa en el Perú. Docente de LP el portal jurídico del Perú. Member of Law Council of Australia. Miembro de Pleno Derecho del Instituto Vasco de Derecho Procesal.