Fundamento destacado: 5.1. Este Supremo Tribunal se limitará a resolver lo expresado en los agravios invocados en el recurso de nulidad, de acuerdo a lo prescrito en el numeral 1 del artículo 300 del C de PP (principio conocido como tantum devollutum quantum apellatum), teniendo en cuenta que el derecho a la impugnación constituye el ejercicio de un derecho fundamental y la competencia del órgano de revisión, está delimitada objetiva y subjetivamente, precisamente por los cuestionamientos expresados en los medios impugnatorios (agravios), salvo los supuestos excepcionales de nulidades absolutas.
5.2. El recurso impugnatorio planteado por la defensa está dirigido a cuestionar el quantum de la pena y la reparación civil. Al respecto, resulta pertinente mencionar que la materialidad del delito, así como su vinculación con el sentenciado, fue objeto de conformidad por el recurrente y su defensa al haberse sometido a los alcances de la Ley 28122, que regula la conclusión anticipada del proceso, conforme se aprecia en el acta de juicio oral del 22 de febrero de 2022 insertada a fojas 379 al 382.
En ese sentido, no cabe la posibilidad de realizar un análisis fáctico-probatorio de fondo en el caso concreto, sino que, corresponde solo analizar y evaluar si la determinación judicial de la pena impuesta se ha efectuado de manera correcta y conforme a ley, considerando los criterios de disminución de punibilidad por imputabilidad restringida, pues a la fecha de los hechos, el acusado tenía 20 años (véase ficha de identificación proporcionada por la Policía Nacional del Perú a foja 71), La misma evaluación debe realizarse con relación a la reparación civil, es decir, si es correcta o no.
RESPECTO AL EXTREMO DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA
5.3. En principio, la determinación judicial de la pena “alude a un procedimiento técnico y valorativo cuya función esencial es servir al órgano jurisdiccional para llevar a cabo la individualización de los castigos penales” [7], tanto en su aspecto cualitativo (el tipo de pena), cuantitativo (quantum) y ejecutivo (efectiva o suspendida). Es por ello que Demetrio Crespo8 hace una clasificación de las modalidades de individualización de la pena: i) en sentido estricto, que alude al tipo y cantidad de pena que se aplicará al agente del delito, y, ii) en sentido amplio, referido a la decisión sobre la aplicación o no de la suspensión de la ejecución de la pena y otros sustitutivos penales.
5.4. Al respecto, para este procedimiento se debe tener presente que no todos los hechos punibles son idénticos, aun si son sancionados por el mismo tipo penal, por lo que debe realizarse una valoración específica en cada caso, a la luz de las circunstancias que lo rodean, donde se considere el grado de afectación del bien jurídico protegido por cada norma material (gravedad alta, media o baja). Por consiguiente, la aplicación de sanciones penales: “Debe guardar una equivalencia razonable, en sus dimensiones cualitativas o cuantitativas, con la magnitud del daño ocasionado y la trascendencia del bien jurídico lesionado”.
De hecho, en ese contexto, la discrecionalidad judicial es relativa, pues, no cabe invocar causas de atenuación, disminución o reducción de la pena que no tengan fundamento legal.
5.5. Ahora bien, en el presente caso el tipo penal materia de condena fue lo previsto en el primer párrafo del artículo 189 –—en concordancia con el artículo 188 del CP–—, cuyo marco punitivo es no menor de 12 ni mayor de 20 años.
5.6. En esa línea, para la determinación de la pena, según se advierte del fundamento 8 de la sentencia recurrida, el voto en mayoría de la Sala aplicó el sistema de tercios contemplado en el artículo 45-A del CP, fijando como extremo mínimo para aplicar las demás circunstancias de disminución punitiva, 12 años.
5.7. A su vez, complementariamente a la disminución punitiva por responsabilidad restringida debido a la edad del acusado (por la cual consideró reducir 3 años al mínimo de 12 años), el voto en mayoría consideró de manera particular en el presente caso, que el imputado “a) es una persona joven; y b) los efectos negativos que podrían acarrear una prolongada carcelería en los acusados, dado a la situación de la sobrepoblación carcelaria que afronta el sistema penitenciario, aunado a la situación de pandemia del Covid-19 en nuestro país” (causales de disminución que no tienen sustento legal), por lo cual redujo 2 años más.
En conclusión, el extremo mínimo invocado de 12 años se redujo a 7 años de pena privativa de libertad, y sobre esta base punitiva redujo 1/7 por bonificación procesal conforme a lo indicado en el Acuerdo Plenario 5-2008/C3-116, por haberse acogido a la conclusión anticipada, de lo que finalmente resultaron los 6 años de pena privativa de libertad finalmente impuestos.
5.8. Sin embargo, no tuvo en cuenta que, para este tipo de delitos con circunstancias agravantes específicas, tal como es el caso del artículo 189 del CP, corresponde la aplicación del sistema operativo escalonado, según así se estableció en la jurisprudencia actual, consensuada en el Acuerdo Plenario 1-2023/CIJ-112[9], específicamente en el fundamento 25:
Analizando, pues, la controversia planteada, resulta evidente que la opción de jurisprudencia vinculante más ventajosa y que menos distorsiona el proceder de los operadores jurisdiccionales, para decidir e imponer una pena concreta en coherencia con los principios de legalidad y de pena justa, es la que corresponde al empleo de dos esquemas operativos o protocolos de aplicación de penas diferentes. En consecuencia, pues, queda establecido como disposición jurisprudencial de eficacia vinculante la aplicación del esquema operativo de tercios en el caso de los delitos donde solo se pueden utilizar circunstancias genéricas como el delito de homicidio simple del artículo 106 del Código Penal. Y aplicar el esquema operativo escalonado para los supuestos de delitos que poseen circunstancias agravantes específicas como el feminicidio (artículo 108-B, segundo párrafo) secuestro (artículo 152, segundo párrafo) o robo (artículo 189)
5.9. Ello consiste en darle un efecto a las circunstancias agravantes específicas imputadas, y atribuirle un valor cuantitativo; para ello, se debe dividir el número de años o meses que comprende el espacio de punibilidad de la pena conminada, entre el número de circunstancias agravantes específicas del grado o nivel que regula el precepto legal circunstanciado —para el caso concreto el artículo 189 del CP—, siendo el resultado de dicha división el valor cuantitativo temporal de cada agravante específica concurrente en el caso. Luego de aplicar la eficacia de la agravante (acumulativamente si es que hay varias circunstancias agravantes imputadas), se obtendrá como resultado la pena concreta que el juzgador determinará.
5.10. Además, en el referido acuerdo plenario, se estableció el esquema operativo a realizarse cuando concurre, entre otros, una causa de disminución de punibilidad como la responsabilidad restringida.
En el fundamento 32 se estableció:
Ahora bien, el esquema operativo que se deberá aplicar de manera estandarizada y homogénea toma en cuenta el caso donde concurren simultáneamente una causal de disminución de punibilidad (el autor de un robo es una persona de 20 años de edad), circunstancias agravantes específicas (pluralidad de agentes y mano armada), también la circunstancia agravante cualificada de la reincidencia (nuevo delito fue cometido a los 6 meses de haber el agente cumplido en parte una pena privativa de libertad) y la regla de reducción por bonificación procesal de conclusión anticipada de la audiencia de juzgamiento (el procesado admitió responsabilidad al inicio del juicio oral de conformidad con los términos de la acusación fiscal). Pues bien, en supuestos complejos de aplicación de la pena como el que se utiliza de ejemplo el juez deberá seguir el siguiente iter para obtener la pena concreta:
[…]
ii. Segundo, el juez procederá, a continuación, a aplicar la disminución de la pena conminada y que está ahora representada por el nuevo espacio de penalidad. No obstante, es pertinente precisar que el artículo 22 del Código Penal no regula un umbral tasado para la eficacia de la causal de disminución de punibilidad por imputabilidad restringida en razón a la edad del agente o participe del delito. En efecto, tal disposición legal únicamente dispone que “el juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal”. Debido a ello y para establecer un umbral de disminución punitiva uniforme y estandarizado, aplicable siempre en tales casos penales, se dispone jurisprudencialmente y con efectividad vinculante que la disminución sea siempre en el equivalente a un tercio (1/3) por debajo del mínimo y del máximo legal del nuevo espacio de punibilidad.
[…]
iii. Tercero, el juez dentro del nuevo espacio de punibilidad disminuido aplicará el esquema operativo de tipo escalonado […]
5.11. Precisado ello, en el presente caso se tiene que la pena privativa de libertad conminada oscila entre 12 a 20 años, no obstante, al presentarse que el acusado tiene responsabilidad restringida, la pena deberá fijarse dentro de la reducción de 1/3 de dichos extremos, esto es, entre 8 —obtenido de la reducción de 1/3 de 12 (extremo mínimo)— a 13 años y 4 meses —obtenido de la reducción de 1/3 de 20 (extremo máximo)—, por lo que el nuevo espacio punitivo es de 5 años y 4 meses.
Este nuevo espacio punitivo, se va a dividir entre la cantidad de circunstancias agravantes específicas reguladas (en ese momento) en el primer párrafo del artículo 189 CP (dicho párrafo —o primer grado-— es el que comprende las agravantes específicas atribuidas en el caso concreto), que son 8 circunstancias.
Entonces, el valor cuantitativo de cada agravante específica será de 8 meses (obtenido del espacio punitivo de 5 años y 4 meses dividido entre 8 circunstancias específicas de agravación). Para mejor entendimiento, apréciese el siguiente gráfico:
5.12. Por tanto, estando a que al procesado se le atribuyeron cuatro
agravantes específicas —las previstas en los incisos 2, 3, 4 y 5 del artículo 189 del CP—, y
aplicando el efecto de aquella —en función a su valor cuantitativo determinado en el
párrafo anterior: 8 meses—, tenemos que, la pena concreta parcial sería de 10 años
con 8 meses, como se aprecia a continuación:
5.13. En esa línea, debe acotarse que una de las objeciones que le han hecho a este tipo de esquema operativo, y que el acuerdo plenario lo advierte, es que no permitiría aplicar en ningún caso el mínimo de la pena conminada, ya que dicho esquema solo permite aplicar la eficacia de las circunstancias agravantes específicas concurrentes siempre por encima de dicho mínimo legal (ver fundamento jurídico 24); sin embargo, aquella doctrina jurisprudencial estableció como criterio vinculante en su fundamento 26 que esta objeción puede ser superada con la siguiente alternativa:
Siempre que en el caso sub iudice el juez advierta que concurren también situaciones excepcionales compatibles con los presupuestos de fundamentación y determinación de la pena que especifican los incisos 1 (carencias sociales que hubiese sufrido el agente) y 2 (cultura y costumbres del procesado) del artículo 45 del Código Penal, podrá, con especificación explicita y razonada de los motivos de su decisión, imponer al condenado el mínimo legal de la pena conminada para el respectivo grado o nivel de la única circunstancia agravante presente en el caso, entendiendo el escalón no como un número fijo a sumar, sino como un rango entre el monto punitivo mínimo y el nuevo rango máximo por operatividad de las circunstancias agravantes específicas concurrentes. [resaltado agregado]
Asimismo, en el punto tercero del fundamento jurídico 32, con más claridad se precisó lo siguiente:
[…]La metodología escalonada no define una pena concreta sino un espacio punitivo, a partir del cual juez debe determinar y justificar la pena concreta; no hay impedimento para que el mínimo de ese espacio sea utilizado, siempre que aparezca justificada tal determinación punitiva.
En el caso concreto, no han concurrido situaciones excepcionales que permitan aplicar el mínimo del nuevo espacio punitivo concernido.
5.14. En ese sentido, a la pena concreta parcial (10 años y 8 meses) se debe descontar el equivalente de hasta 1/7 por haberse acogido a la conclusión anticipada, que equivale a un aproximado de 1 año y 6 meses, por lo que la pena final sería de 9 años y 2 meses.
Sumilla: CORRECTA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA PARA EL DELITO DE ROBO CON AGRAVANTES – SISTEMA OPERATIVO ESCALONADO La determinación judicial de la pena alude a un procedimiento técnico y valorativo cuya función esencial es servir al órgano jurisdiccional para llevar a cabo la individualización de las sanciones penales. En ese análisis cognitivo, el juzgador también debe observar las causales de disminución de punibilidad y las reglas de bonificación procesal, en su caso. En el presente caso, la Sala Superior aplicó el esquema operativo regulado en el artículo 45-A del Código Penal (sistema de tercios), sin advertir que, al tratarse de un delito con circunstancias agravantes específicas, debió aplicarse el sistema operativo escalonado, desarrollado en el Acuerdo Plenario 1-2023/CIJ-112.
REPARACIÓN CIVIL SOLIDARIA
Respecto al monto de la reparación civil, el cual es único y se fija de modo global de conformidad con el artículo 95 del Código Penal (responsabilidad solidaria) y el fundamento 26 del Acuerdo Plenario número 5-2008/CJ-116, al existir una sentencia donde se fijó un determinado monto a favor de los agraviados; este deberá mantenerse por ser coprocesado.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N° 722-2023, LIMA SUR
Lima, nueve de mayo de dos mil veinticuatro
VISTO: el recurso de nulidad formulado por la representante del Ministerio Público contra la sentencia conformada (extremo de la pena y la reparación civil) del 24 de febrero de 20221 expedida por la Sala Penal Liquidadora Transitoria de Villa María del Triunfo de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur. Mediante dicha sentencia se condenó a Bryan Jesús Fajardo Arciniega como coautor del delito de robo con agravantes, en perjuicio de Patricia Haydee Coronado Portillo, Ricardo Miguel Ángel Navarro Castañeda y Carmen Isabel Huamán Nolorbe, se le impuso 6 años pena privativa de libertad y el pago de S/ 6000,00 por concepto de reparación civil que deberá pagar en forma solidaria (con quienes resulten responsables) a favor de los agraviados; con lo demás que contiene.
Intervino como ponente el juez supremo Guerrero López.
CONSIDERANDO
PRIMERO. MARCO LEGAL DE PRONUNCIAMIENTO
El recurso de nulidad está regulado en el artículo 292 del Código de Procedimientos Penales (en adelante, C de PP) y constituye el medio de impugnación de mayor jerarquía entre los recursos ordinarios del anterior ordenamiento procesal peruano. Está sometido a motivos específicos y no tiene (salvo las excepciones de los artículos 330 y 331) efectos suspensivos de conformidad con el artículo 293 del mismo texto procesal. El ámbito de análisis de este tipo de recurso permite la revisión total o parcial de la causa sometida a conocimiento de la Corte Suprema, tal y como lo regula el contenido del artículo 298 del C de PP.
SEGUNDO. IMPUTACIÓN FÁCTICA Y CALIFICACIÓN JURÍDICA
2.1. Hechos
Conforme consta en el dictamen acusatorio (folios 334/355) los fácticos atribuidos son los siguientes:
El 25 de marzo de 2021, a las 20:25 horas, en circunstancias en las que los agraviados Patricia Haydee Coronado Portillo, Ricardo Miguel Ángel Navarro Castañeda y Carmen Isabel Huamán Nolorbe transitaban a bordo de un vehículo de transporte público de la empresa Orión en inmediaciones del cruce de las avenidas Mariátegui con Separadora Industrial, distrito de Villa El Salvador, fueron interceptados por los imputados Bryan Jesús Fajardo Arciniega y Piero Giusseppe Sarmiento Salinas, los mismos que se encontraban en compañía de un sujeto no identificado, procediendo Fajardo Arciniega a acercarse a la agraviada Patricia Haydee Coronado Portillo, a quien, apuntándole con un arma de fuego le ordenó que le entregase sus pertenencias, frente a lo cual la agraviada opuso resistencia, procediendo Fajardo Arciniega a amenazarle de muerte diciéndole “conc**… dame tus cosas o te disparo”, momentos que el imputado Sarmiento Salinas aprovechó para sustraerle a la agraviada Patricia Haydee Coronado Portillo su cartera, la cual contenía en su interior un teléfono celular marca Samsung color negro, un teléfono celular marca XIAOMI Note 9 color verde esmeralda con IMEI 867011050270726 de la empresa Entel, lentes color verde esmeralda, una prótesis de cuatro dentaduras, carné de trabajo, pin y/o solaperos, audífonos, cargadores Bluetooth color dorado, maquillaje, artículos de limpieza, cinco tarjetas de entidades bancarias, DNI, tarjeta de tren, tarjeta de metropolitano y S/ 40,00, ello mientras que el sujeto no identificado amenazaba con un arma de fuego a la agraviada Carmen Isabel Huamán Nolorbe, a quien le sustrajo su teléfono celular marca Xiaomi modelo Redmi Note S color negro, la suma de S/ 20,00, una maleta color negro, en la cual llevaba en su interior su billetera, DNI, licencia de conducir, cuatro tarjetas de entidades bancarias y una agenda. Simultáneamente a ello, el procesado Bryan Jesús Fajardo Arciniega, amenazaba de muerte con un arma de fuego al agraviado Ricardo Miguel Ángel Navarro Castañeda, a quien logró sustraerle su teléfono celular marca Xiaomi modelo Redmi Note S color negro, la suma de S/ 20,00, una maleta color negro, en la cual llevaba en su interior su billetera, DNI, licencia de conducir, cuatro tarjetas de entidades bancarias y una agenda, para luego de ello, ambos procesados descender del vehículo y abordando un mototaxi color azul emprendieron su huida.
Asimismo, y tras ello, los agraviados se dirigieron hasta la dependencia policial del sector, lugar en donde asentaron la denuncia correspondiente, procediendo la autoridad policial a realizar la búsqueda de los referidos, logrando ubicarlos e intervenirlos inmediatamente.
2.2. Calificación jurídica
Este hecho fue subsumido en el artículo 1883 del Código Penal (en adelante, CP), como tipo base, con las agravantes previstas en los incisos 2, 3, 4 y 5 del primer párrafo del artículo 1894 de la citada norma adjetiva, cuya descripción legal es la siguiente:
Artículo 188.
Robo El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.
[Continúa…]
