Pautas para la regulación del derecho a la desconexión digital: los derechos fundamentales en el estado de emergencia

El autor es practicante profesional del Estudio Carlos Blancas Bustamante S.I.R.L. Con estudios completos de pregrado en la facultad de derecho de la PUCP.

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Jose-Andre-Diaz-Galarza

Sumario: 1. Introducción, 2. Regulación comparada del derecho a la desconexión digital, 3. La desconexión digital en la normativa peruana, 4. Comunicación válida entre el empleador y el trabajador, 5. Conclusiones.


1. Introducción

La covid-19 ha cambiado la cotidianeidad de la sociedad. Las medidas para evitar la expansión de la pandemia pasan desde el acto individual de aseo personal hasta la medida colectiva de separación social. En este sentido, para la continuación de la actividad laboral se han emitido diversas medidas que posibiliten la producción. Entre ellas destacan el trabajo remoto (aprobado mediante el DU 026-2020) y el teletrabajo (regulado mediante la Ley 30036 y su Reglamento aprobado por DS 017-2015-TR).

El uso constante y excesivo de las tecnologías en la actividad laboral genera un efecto nocivo para los derechos y la salud del trabajador, puesto que las mismas permiten el envío de tareas o consultas fuera del horario laboral. Este hecho cobra especial relevancia en medio de la crisis sanitaria, debido a la necesidad de preservar la integridad de la fuerza productiva y de su entorno.

El presente trabajo expone una reflexión que otorgue pautas para la regulación de derecho a la desconexión digital, deducido mediante una revisión de la experiencia comparada y de la normativa que fundamenta ese derecho, en el presente contexto de estado de emergencia.

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2. Regulación comparada del derecho a la desconexión digital

Para reducir los efectos nocivos que se producen a causa del fenómeno de la hiperconectividad, el trabajador tiene el derecho desconectarse digitalmente. A nivel doctrinal, la desconexión contiene una doble faceta: la obligación del trabajador de desconectarse y la necesidad del empleador de asegurar el respeto a la misma[1], lo que a su vez supone el derecho del trabajador a oponerse a realizar labores bajo dichas circunstancias y la imposibilidad jurídica de ser sancionado[2].

A nivel legislativo, la práctica europea ha desarrollado este derecho de la siguiente forma: en Francia mediante la Ley 2016-1088 se modificó el Código de Trabajo francés indicando que la negociación anual sobre igualdad de hombres y mujeres debe versar sobre el derecho a la desconexión; por su parte, en Italia, mediante la Legge 22 maggio 2017, se hace referencia al respeto al tiempo de descanso del trabajador y se establece acordar la desconexión de los instrumentos tecnológicos de trabajo[3].

Ambos casos, si bien resultan novedosos, no están exentos de cuestionamientos. La ley francesa no recoge sanción o consecuencia alguna sobre su infracción, trasladando a la negociación colectiva la regulación de la desconexión digital; asimismo, ambos ordenamientos adolecen de calificar expresamente a la desconexión como un derecho[4].

En España la desconexión está regulada en el artículo 88[5] de la Ley Orgánica 3/2018 y es entendida como un derecho y una obligación para el trabajador, además la norma pertenece a la Seguridad y Salud laboral. Esto último se justifica pues la fatiga digital ocasionada por la hiperconectividad es un riesgo de tipo: emergente, organizativo, social y que afecta la higiene visual[6], en concordancia con el artículo 29 de la Ley Orgánica 31/1995, Ley de Prevención de Riesgo.

Al igual que los casos anteriores, el artículo no agrega una definición del derecho a la desconexión; sin embargo, aporta ciertos criterios que amplían el entendimiento de la figura: a) la norma abarca tanto a los trabajadores del sector público como del sector privado; b) busca garantizar el respeto del tiempo de descanso, permisos y vacaciones; c) relaciona la desconexión con la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar; y d) se remite a la negociación colectiva y a los convenios y acuerdos de empresa para regular las particularidades de cada labor.

Por su parte, el artículo 14 Convenio Colectivo del Grupo AXA 2017-2020[7] reconoce el derecho de los trabajadores a no responder a los mails o mensajes profesionales fuera de su horario de trabajo, salvo causa de fuerza mayor o circunstancias excepcionales. Así también, la Quinta decisión de la Política Interna de Telefónica[8] entiende que el trabajador está obligado a responder en caso de fuerza mayor o que supongan un grave, inminente o evidente perjuicio empresarial o del negocio, cuya urgencia temporal necesita indubitadamente de una respuesta inmediata, y entiende que el tiempo entregado podría ser tomado como horas extras.

Por lo tanto, desde la experiencia europea podemos entender que la desconexión tiene un ámbito subjetivo que abarca tanto a los trabajadores del sector público como del privado, un ámbito objetivo el cual es la desconexión del trabajador de los instrumentos tecnológicos del trabajo, sin que medie sanción alguna por tal acto. Además, se establece la obligación de las partes de respetar el derecho, para el trabajador a no conectarse a la tecnología y para el empleador a no comunicarse mediante las herramientas de trabajo, puesto que con la desconexión se busca evitar las consecuencias de la hiperconectividad y conciliar la actividad laboral con la vida privada y familiar.

En adición a lo indicado, las normas citadas no definen el derecho, estas se remiten a la negociación colectiva y a los convenios y acuerdos de empresa para regular las particularidades de cada labor, este aspecto es importante para ciertos aspectos controversiales como el caso fortuito y fuera mayor. Además, no otorgan una sanción directa por la violación del tiempo de desconexión y no tipifican que el tiempo conectado por el trabajador, a causa de la fuerza mayor, es remunerado.

3. La desconexión digital en la normativa peruana

En la actualidad este derecho no cuenta con una fórmula legal en el ordenamiento peruano. Sin embargo, tal hecho no imposibilita que la figura esté recogida en la normativa nacional ya que su contenido se desprende de otros derechos recogidos en el sistema jurídico peruano.

Primero, desde los derechos humanos, el artículo 24 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala que toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas. Esta norma establece un elemento subjetivo: todos los seres humanos y cuatro elementos objetivos: descanso, tiempo libre, limitación de jornada y vacaciones remuneradas[9].

En un sentido similar, el inciso d) del artículo 7 del Pacto Internacional de los DESC establece que los Estados pactantes reconocen el derecho al goce de condiciones que aseguren el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.

Segundo, desde la perspectiva constitucional, el inciso 22 del artículo 2 y el artículo 25 de la Constitución Política reconocen que: a) toda persona tiene derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre; b) la jornada máxima de labor es de 8 horas diarias o 48 semanales, como máximo, y c) el trabajador tiene derecho al descanso semanal y anual remunerado.

El Tribunal Constitucional, mediante la Sentencia recaída en el Exp. 4635-2004-AA/TC, del 17 de abril de 2006, sostiene que:

el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relación con la implantación de una jornada de trabajo razonable. Entonces, la jornada de trabajo no puede ser un impedimento para el adecuado ejercicio del mencionado derecho o convertirlo en impracticable (fundamento jurídico 22).

Tercero, a nivel legal, artículo 1 del TUO del Decreto Legislativo 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado mediante el DS 007-2002-TR, recoge el límite temporal de la jornada laboral establecida en el artículo 25 de la Constitución.

Asimismo, el principio de prevención sumado al inciso a) del artículo 49 de la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, atribuyen la obligación al empleador de garantizar el bienestar, la seguridad y la salud de los trabajadores en el desempeño de todos los aspectos relacionados con su labor, en el centro de trabajo o con ocasión del mismo.

Cuarto, a nivel administrativo, el artículo 36 sumado al inciso b) del artículo 37 de la Norma Básica de Ergonomía y de Procedimiento de Evaluación de Riesgo Disergonómico, aprobada mediante la Resolución Ministerial 375-2008-TR, establecen que: a) la organización del trabajo debe ser adecuada a las características físicas y mentales de los trabajadores y la naturaleza del trabajo que se esté realizando; y b) se debe establecer un ritmo de trabajo adecuado que no comprometa la salud y seguridad del trabajador.

De acuerdo a la construcción normativa desarrollada se puede entender que el derecho a la desconexión digital si se encuentra recogido dentro del ordenamiento, su reconocimiento se desprende de los alcances del derecho humano al descanso, al disfrute del tiempo libre, a la jornada máxima de labor y a la seguridad y salud en el trabajo, recayendo sobre el empleador la responsabilidad de garantizar un ambiente laboral que respete los tiempos de desconexión.

Por lo tanto, aunque no exista un mandato literal que impida al empleador establecer órdenes mediante el uso de tecnologías fuera del horario laboral, las normas indicadas le adjudican la obligación de: respetar la jornada máxima de labores, garantizar y proteger la seguridad y salud del trabajador, y adecuar las exigencias de la empresa a un ritmo de trabajo adecuado.

4. Comunicación válida entre el empleador y el trabajador

Fuera de las coordinaciones razonables que las actividades conllevan, el empleador solo debe comunicarse con el empleador en los casos de causa fortuita o fuerza mayor. El problema está en otorgarle cierto contenido al concepto, pues dejarlo de una forma indeterminada puede vaciar de contenido el derecho a la desconexión. Por tal motivo, son la negociación colectiva y la actividad de la policía laboral los medios idóneos para poder controlar los efectos que el término podría producir.

En caso que el trabajador no conteste la comunicación en el tiempo de necesidad empresarial, este no debe tener sanción de por medio. El trabajador no está obligado a estar conectado fuera del horario de trabajo a la espera de las órdenes que su empleador enviará, lo cual en un contexto de seguridad y salud en el trabajo ocasiona problemas relacionados por la hiperconectividad. Asimismo, si el trabajador responde la comunicación, el tiempo entregado para la conectividad y realización de labores mandadas es considerado como trabajo remunerado.

4. Conclusiones

El aislamiento social ha conllevado un protagonismo de parte de las tecnologías de la información y comunicación. Este hecho ha ocasionado que el problema de la hiperconectividad se manifieste (concreta o potencialmente) en la fuerza laboral que realiza actividades remotas.

Para mitigar los efectos de este fenómeno, la experiencia comparada ha otorgado pautas para regular el derecho a la desconexión digital. Como se mencionó, este derecho encuentra sustento en la normativa nacional, pues se desprende del derecho al descanso, a la jornada máxima de labores, entre otros.

Por lo expuesto, y ante la falencia de una fórmula legal que la regule en el ámbito nacional, este trabajo recalca que el contenido mínimo que el derecho debe contener es el siguiente: a) se le otorgue una definición mínima que reconozca el ámbito subjetivo, el ámbito objetivo y las obligaciones para las partes; b) se debe tipificar una sanción ante el incumplimiento de la obligación de desconexión, y c) se debe entender que es una norma básica que permita, mediante la negociación colectiva, satisfacer las necesidades de la empresa sin vaciar el contenido del derecho.


[1] Talens Visconti, Eduardo. «El derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral». En Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas, número 17 (2019), pp. 150-161. Disponible en bit.ly/3e6e19Y [consultado el 21 de mayo de 2020].
[2] Rosenbaum, Federico. «Derecho a la desconexión» (videograbación). En youtube [En línea]: bit.ly/3cSabAV [consultado el 21 de mayo de 2020].
[3] Talens Visconti, Eduardo. Op. cit., pp. 154-155.
[4] Ibid., pp. 155-156.
[5] Artículo 88:
1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.
2. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
3. El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.
[6] Miñarro Yanini, Margarita. «Ponencia sobre el Derecho a la Desconexión Digital en el Congreso Sobre automatización, Videovigilancia y control de los trabajadores y protección de datos» (videograbación). En Youtube [En línea]: https://bit.ly/3cPJ4Xp [consultado el 21 de mayo de 2020].
[7] Para una revisión del documento, visitar el siguiente link: https://bit.ly/2Xj3fpM
[8] Para una revisión del documento, visitar el siguiente link: https://bit.ly/2Zkop9X
[9] Martin, Rodrigo. «Reflexiones sobre el tiempo de trabajo y los descansos en la declaración universal de los derechos humanos». En Persona y Derecho, número 59, pp.295-317. Disponible en https://bit.ly/36iHTgs [consultado el 21 de mayo de 2020].

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