Sumario: 1. Introducción. 2. Materia de controversia. 3. Las cuestiones prejudiciales. 3.1 Solución a la primera cuestión prejudicial. 3.2 Solución la segunda cuestión prejudicial 4. Conclusión
1. Introducción
Desde hace un cuarto de siglo, un caso de derechos de autor ha dado innumerables vueltas por los tribunales alemanes como una montaña rusa sin que se haya resuelto de manera definitiva. Hasta la fecha, sólo el Tribunal Federal Alemán (en adelante, “BGH”) se ha pronunciado cinco veces al respecto. Ahora, está en manos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, “TJUE”) por segunda vez. Nos referimos a nada más y nada menos que al caso histórico y emblemático conocido como Pelham GmbH et al (Asunto C-590/23) (en adelante, “Pelham II”).
2. Materia de controversia
Todo comenzó en 1999 cuando el dúo legendario de música electrónica, Kraftwerk, demandó a Moses Pelham, un productor de música hip-hop, porque éste extrajo una muestra (un sample) de dos segundos de la canción Metall auf Metall y la utilizó como loop (repetición continua) en su canción Nur Mir. En pocas palabras: el litigio versa sobre el uso no autorizado de un par de segundos de música grabada. Interesante, ¿no? Como el Derecho de Autor históricamente he permitido dar rienda suelta a este drama autoral, cuya trama parece de nunca acabar… Y todo por un par de segundos de címbalos…
Con todo, en la actualidad el TJUE está llamado, reiteramos, –por segunda vez– a poner fin a esta odisea legal mediante la aclaración de la interpretación de la excepción del pastiche. La interpretación del TJUE será fundamental para la futura permisibilidad del sampling como forma lícita del ejercicio de la libertad artística en el ámbito musical en particular; y, para la protección de la libertad de las artes en general en pleno siglo XXI.
3. Las cuestiones prejudiciales
En este breve artículo se propondrán posibles soluciones para las cuestiones prejudiciales que el BGH formuló ante el TJUE, propuestas que por supuesto defenderán la licitud del sampling en base a la excepción de pastiche, según las pautas interpretativas establecidas en los casos Deckmyn (Asunto C-201/13) y Pelham I (Asunto C-476/17). Dicho esto, vámonos al meollo del asunto. Las cuestiones prejudiciales planteadas al TJUE son las siguientes:
- ¿Constituye la excepción del uso a efectos de pastiche en el sentido del artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29/CE 1 un supuesto residual, cuando menos, para una confrontación artística con una obra preexistente u otro objeto de referencia, incluido el «sampling»? ¿Se aplican al concepto de pastiche criterios restrictivos como el requisito del humor, la imitación o el homenaje?
- ¿Exige la utilización «a efectos» de un pastiche, en el sentido del artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29/CE, que se constate la intención del usuario de utilizar un objeto protegido por derechos de autor a efectos de un pastiche o basta con que el carácter de pastiche sea reconocible para una persona que conozca el objeto protegido por derechos de autor al que se hace referencia y que posea la comprensión intelectual necesaria para percibir el pastiche?
3.1 Propuesta de solución a la primera cuestión prejudicial
La primera cuestión prejudicial contiene dos preguntas: la primera examina la constitución del pastiche como, al menos, una cláusula residual o de cajón, que implica la interacción artística entre un material preexistente y una nueva creación intelectual como resultado del sampling; y, la segunda, examina si el pastiche debe restringirse a fines humorísticos, imitativos o de homenaje.
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Empecemos por la segunda pregunta. Para abordarla, debemos consultar el diccionario para establecer si el pastiche debe limitarse a alguno de los fines mencionados. El Oxford English Dictionary (en adelante “OED”) define el término “pastiche” de la siguiente manera: “Una novela, poema, pintura, etc., que incorpora varios estilos diferentes, o está compuesto por partes extraídas de una variedad de fuentes”; y, “una composición musical que incorpora diferentes estilos; un popurrí”. Evidentemente, el pastiche no implica un uso burlesco de material preexistente, sino sólo un uso en forma de mezcla de elementos artísticos. Estamos hablando de una creación intelectual que se basa en otra anterior. La utilización es inevitable. Sin embargo, se diferencia de la parodia porque no pretende burlarse de la obra ni de su autor.
Considerando que en el caso Deckmyn el TJUE no impuso ningún requisito restrictivo para definir jurídicamente la parodia, la definición jurídica del pastiche debería correr la misma suerte. Si su significado ordinario no prevé una manifestación humorística, entonces no debería exigirse para su significado jurídico. Además, el propio sistema de principios generales del derecho nos obliga a descartar la redundancia de conceptos jurídicos, especialmente en un sistema cuya lista taxativa de excepciones y limitaciones está exhaustivamente definida, y que impide la coexistencia de conceptos jurídicos diferentes pero con el mismo significado. Sostener lo contrario sería permitir una distinción sin diferenciación, un sinsentido jurídico.
Por esta razón, los legisladores nacionales y europeos, en diferentes marcos legislativos, a pesar de haber incluido la tríada “caricatura, parodia y pastiche” en el mismo artículo, han tipificado los tres conceptos. Por lo tanto, el pastiche, al ser un concepto autónomo, debería tener su propia definición jurídica distintiva, que no debería exigir el cumplimiento de requisitos restrictivos como la manifestación humorística. Esto sólo se aplica a la excepción de parodia. El pastiche podría tener una connotación neutra o laudatoria con respecto a la(s) obra(s) preexistente(s) utilizada(s) para realizarlo, pero esto no debería exigirse legalmente. En definitiva, debemos salvaguardar el núcleo esencial de la libertad artística de los usuarios y permitirles crear mezclas artísticas. De ahí la necesidad de distinguir entre parodia y pastiche, en función de la riqueza del desarrollo libre y polifacético de la dignidad del ser humano. Esta es la piedra angular del derecho, el cual está a servicio de la persona humana.
En cuanto a la naturaleza general del pastiche, es necesario recordar las conclusiones del Abogado General (AG) Szpunar en el caso Pelham I. En la nota 30 de su dictamen, el AG Szpunar afirmó que, según los hechos del caso:
(…) la obra titulada Nur Mir no constituye ni una parodia ni una caricatura de la obra Metall auf Metall. En cuanto al concepto de pastiche, consiste en imitar el estilo de una obra o de un autor, sin tomar necesariamente los elementos de esta obra. Pues bien, en el presente caso, estamos en presencia de la situación opuesta en la que se utiliza un fonograma para crear una obra con un estilo completamente diferente.
En otras palabras, el AG Szpunar descarta la subsunción del sampling en la parodia y la caricatura. Como última opción, evalúa la cobertura del sampling por el pastiche, pero la descarta. Así pues, la lógica del AG Szpunar indica el carácter residual o de cláusula de cajón del pastiche. Es decir, una imitación o utilización de una obra – o extracto de la misma – que no consista en un tratamiento burlesco de la obra primigenia, podría encajar residualmente en la excepción general de pastiche ya que ésta no requiere el cumplimiento de dicho tratamiento.
Asimismo, para demostrar que en nuestra opinión el AG Szpunar descarta erróneamente el sampling como forma de pastiche, destacamos que el TJUE en Pelham I definió el sampling como:
la técnica del muestreo (sampling) —que consiste en que un usuario extraiga, la mayor parte de las veces con la ayuda de equipos electrónicos, una muestra de un fonograma y la utilice con el fin de crear una nueva obra— constituye una forma de expresión artística comprendida en la libertad de las artes, protegida por el artículo 13 de la Carta. (Las negritas son nuestras)
En este sentido, podemos ver claramente la relación entre pastiche y sampling: Ambos se refieren a una combinación de elementos que crea algo nuevo. De forma genérica, el pastiche es una creación intelectual compuesta por una combinación de elementos de cualquier tipo y procedentes de obras preexistentes. Concretamente, el sampling consiste en extraer fragmentos de fonogramas musicales e insertarlos en una nueva obra musical. Ergo, existe una relación de género-especie entre el pastiche y el sampling. Por lo tanto, dado que el sampling es una forma de expresión artística incluida en la libertad de las artes, y dado que el fundamento de la excepción del pastiche es dicha libertad, la excepción del pastiche abarca la técnica del sampling como manifestación de la libertad de las artes musicales. El sampling entra dentro del ámbito de protección del pastiche.
3.2 Propuesta de solución a la segunda cuestión prejudicial
La segunda cuestión prejudicial formula una sola interrogante pero contiene dos supuestos excluyentes: Por un lado, el BGH consulta si el usuario, al utilizar material protegido, debe tener la intención de crear un pastiche; o, si basta que un tercero pueda reconocer el material referenciado en la nueva creación y pueda identificar que dicha creación constituye un pastiche.
Comencemos por el primer supuesto. Aquí debemos señalar que exigir la verificación de la intención del usuario de utilizar una obra con fines de pastiche generaría problemas innecesarios de prueba e inseguridad jurídica. Además, es poco probable que el usuario esté pensando de antemano en utilizar una obra con fines netamente de pastiche, ya que este término no suele estar presente en el lenguaje común.
El OED sitúa el pastiche en la cuarta banda de frecuencia de uso. Esto significa que se utiliza entre 0,1 y 1,0 vez por millón de palabras en el inglés moderno. Y dado que se trata de una palabra de uso poco frecuente, no es razonable exigir que el usuario deba tener la voluntad de utilizar una obra con fines de pastiche. Por lo tanto, la aplicación de la excepción debe evaluarse utilizando un criterio objetivo, en el sentido que bastaría con la identificación del pastiche como tal por un tercero. En el presente caso bajo estudio, Pelham II, la recognoscibilidad de los címbalos metálicos resonantes de Metall auf Metall en Nur Mir es evidente.
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4. Conclusión
El TJUE se enfrenta a una decisión prejudicial crucial, ya que tiene el deber de definir el pastiche para mantener plenamente vigente el derecho fundamental de samplear. Como declaró el AG Szpunar en el caso Funke Medien:
Con todo, pueden darse situaciones excepcionales en las que el derecho de autor, que, en otras circunstancias, podría beneficiarse de una manera total y legítima de la protección legal y tutela judicial, deba atenuarse frente a un interés mayor relacionado con la realización de un derecho o de una libertad fundamental.
Este es ese caso excepcional. Y en este sentido se ha pronunciado la Sociedad Europea de Derechos de Autor (ECS, por sus siglas en inglés) al considerar que la excepción de pastiche es un concepto autónomo y, por ende, ampara el sampling. Solo falta que el TJUE esté de acuerdo. Que así sea.
