El parto de los montes: la disposición de bienes que es a la vez nula e ineficaz y, por si acaso, reivindicable. Apuntes sobre el VIII Pleno Casatorio Civil

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Sumario: 1. Un Pleno ingrato, 2. El caso, 3. Los (destacables) olvidos, 4. Los (discutibles), 7 precedentes, 5. Colofón.


1. Un Pleno ingrato

Una de las fábulas de Samaniego contiene estos versos:

Con varios ademanes horrorosos / Los montes de parir dieron señales; / Consintieron los hombres temerosos / Ver nacer los abortos más fatales. / Después que con bramidos espantosos / Infundieron pavor a los mortales, / Estos montes, que al mundo estremecieron, / Un ratoncillo fue lo que parieron.

Con la misma ansiedad, esperando el nacimiento de doctrina tutelar, que aclarara tema tan controvertido como el de la disposición de los bienes de la sociedad conyugal por parte de uno solo de los cónyuges, se esperó largo tiempo, casi exactamente 57 meses, la sentencia del VIII Pleno Casatorio Civil (VIII Pleno). Como en la fábula de Samaniego, lo que se ha obtenido es el parto de los montes.

Ha sido un pleno ingrato. Apenas mes y medio después de la vista de causa (22 de diciembre del 2015), fallecía Luis Felipe Almenara Bryson, quizás con su conducción no se hubiera cometido la ligereza de emitir la sentencia y publicar el fallo con tanta demora.

Luego, y de manera sucesiva, se jubilaron los magistrados Enrique Mendoza, Valcárcel Saldaña, Huamaní Llamas, Miranda Molina, Del Carpio Rodríguez y Walde Jáuregui.

En el interín, el juez Cunya Celis regresó a su Sala Superior de origen y quien esto suscribe, Calderón Puertas, fue enviado, primero, a la Sala Civil Transitoria y, luego, a la Primera Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema.

De suerte, que al momento de la publicación del fallo solo la magistrada Cabello Matamala es la única que permanece en las Salas Civiles de la Corte Suprema. Si un pleno casatorio debe buscar legitimidad social, la que tiene este es la que surge de estos aconteceres.

Sin embargo, indistintamente de lo que se pueda opinar del VIII Pleno, lo decidido ahí resulta vinculante de manera vertical y horizontal para los jueces de la república. Hay algunos que podrán cuestionar dicha tesis; yo no. Discrepo de lo que allí se expresa, pero en orden a la predictibilidad y a la seguridad jurídicas debemos atender lo allí expresado, sin que ello signifique ignorar la crítica ni la posibilidad de darle a los precedentes un alcance restringido.

2. El caso

Karina y Johel son medios hermanos. Nolberto y Catalina son los padres de Karina; Johel es hijo de Catalina. A la muerte de la madre, ambos son declarados herederos; al fallecimiento del padre, Karina es declarada heredera. El bien que se hereda es un inmueble de 73 metros cuadrados. Antes de que falleciera Catalina, aparentemente su hijo Johel le hizo transferir el inmueble a favor de Rocío, conviviente de Johel. Rocío, posteriormente, transfiere el inmueble a Martha.

De lo dicho, sigue lo siguiente:

1. La señora Catalina vendió el inmueble sin que interviniera su esposo.
2. La venta fue realizada a favor de la conviviente de su hijo.
3. Hubo una segunda transferencia; esta efectuada a una persona de la que se alega tenía pleno conocimiento de lo que estaba ocurriendo.
4. La venta realizada a Rocío fue efectuada en enero del 2012.
5. La venta a favor de Martha se realizó en setiembre del 2012.

Al enterarse de estos eventos, Karina interpuso demanda solicitando la nulidad de los actos jurídicos, alegando tres causales: simulación absoluta, fin ilícito y contravención a las normas que afectan el orden público y las buenas costumbres.

El juzgado declaró infundada la demanda, señalando que hubo voluntad expresa de transferir el bien, que Catalina estaba separada de su esposo al momento en que adquirió el predio, que no se ha acreditado connivencia alguna ni enfermedad de la transferente y que hubo constancia del pago, siendo irrelevante que se le considere ínfimo. Casi por los mismos supuestos, la Sala Superior confirmó la sentencia.

Interpuesto recurso de casación, la infracción normativa denunciada fue la vulneración del artículo 315 del Código Civil.

El voto en mayoría señala que la controversia pretende «dilucidar si el acto jurídico por el que uno de los cónyuges dispone de bienes de la sociedad de gananciales sin la intervención del otro es un acto jurídico nulo, anulable o ineficaz, lo que presupone establecer los alcances de lo previsto en el artículo 315 del Código Civil». Agregaba, además, que había que determinar los efectos de la transferencia con respecto a terceros.

Luego de señalar la existencia de dos regímenes patrimoniales en la sociedad de gananciales, esos mismos que precisa el artículo 295 del Código Civil, la sentencia indica:

i) que “el artículo 65 del Código Procesal Civil al indicar que la sociedad de gananciales es un patrimonio autónomo significa que los bienes de una sociedad de gananciales no pertenecen a ninguno de los cónyuges, ni siquiera a ambos (lo que implicaría copropiedad), sino a la sociedad de gananciales, en su calidad de patrimonio autónomo. En ese sentido, en un patrimonio autónomo no estamos frente a más de una persona titular de una relación jurídica material o derecho discutido, sino que la titularidad y calidad de parte material recae en un ente jurídico distinto a quienes lo conforman y eventualmente lo representan”.
ii) que el interés familiar es el principio rector de la gestión de los bienes conyugales cualquiera que sea el régimen patrimonial en rigor, se sobrepone al interés de los integrantes de la familia y protege el núcleo familiar.

Por ello, concluye que la regla es la “intervención del marido y la mujer” y que ello se sustenta en dos pilares: “primero la protección del interés familiar y, segundo, el principio de igualdad de los cónyuges”. Añade que el artículo 315 del Código Civil es norma imperativa de orden público; que “por norma imperativa se entiende aquella norma insustituible por la voluntad de los particulares y por orden público a los principios esenciales de nuestro ordenamiento social” y que “la inobservancia del requisito previsto en el artículo 315 del Código Civil (intervención conjunta), constituye causal de nulidad, en concordancia con lo dispuesto en el inciso 8 del artículo 219 del Código Civil, es decir, la consecuencia jurídica aplicable a este supuesto es la nulidad”.

Concluye estableciendo 7 precedentes vinculantes.

3. Los (destacables) olvidos

Algunas omisiones en la sentencia casatoria son las siguientes:

a. La sociedad convivencial

El voto en mayoría considera que el tema a discutir es la disposición de los bienes de la sociedad de gananciales por parte de uno de los cónyuges. A diferencia del voto en minoría, nada se dice sobre las uniones de hecho, por lo que se ignora si lo allí decidido corresponde también aplicarlos a dichas sociedades.

Es posible que sea así, pero también que se estime que lo que se está defendiendo es una concepción de familia (la derivada del matrimonio) y que la omisión aquí señalada no es tal; en todo caso, si se tutelara también a la sociedad convivencial se ignora qué es lo que ocurriría si la unión de hecho todavía no hubiera sido reconocida.

Hay que recordar que el voto en minoría sí consideró que:

el campo de protección de esta norma se extiende a las uniones de hecho debidamente declaradas. Si la declaración judicial no ha sido aún expresada, las disposiciones que se efectúen de los bienes no podrán afectar a quien efectuó el negocio jurídico con el conviviente, siempre que no le fuera conocido el estado de convivencia o razonablemente no hubiera podido estar en la posibilidad de conocerlo.

b. Falta de pronunciamiento sobre el tercero

El acápite A.3 del voto en mayoría indica que “el análisis debe comprender las consecuencias del acto jurídico en cuestión y determinar si las mismas son o no oponibles al adquirente, a efectos de establecer la situación de este último frente a la disposición”.

Aunque hay una pequeña mención de este hecho (con respecto al tercero) en el penúltimo párrafo de la parte considerativa de la sentencia, que aluden a la buena fe contractual y a la buena fe registral, no se hace mención de ello cuando se emite el precedente.

c. ¿Otros supuestos de nulidad/ineficacia?

El voto minoritario expresa: “si bien la discusión del Pleno se reduce a lo señalado en el párrafo anterior, casos similares a los aquí en debate son los regulados en los artículos 161, 315 y 978 del Código Civil”.

Se trataba de tema relevante, más aún si los precedentes e) y f) de la presente sentencia casatoria se van a referir a los artículos 315 y el 161 del Código Civil sin explicar por qué en un caso se está ante vulneración de norma de orden público y en el otro solo de ineficacia.

Ausencia notoria es que se no haya mencionado nada sobre si el artículo 978 del Código Civil (copropietario que dispone exclusivamente del bien) es un supuesto que puede admitir coincidencias con lo que se dispone en el VIII Pleno.

d. Los casos en trámite

Otra desatención lamentable es que no se haya dispuesto nada en relación a los procesos en trámite. Será creación heroica de los juzgados disponer lo que consideren adecuado. Si la idea era uniformizar lo que se va a decidir, la omisión impedirá esto.

4. Los (discutibles) 7 precedentes

Son 7 los precedentes estipulados en la sentencia. En principio hay que decir lo que sigue:

(i) Los precedentes a), b), c) y g) no tienen motivación alguna. No hay en la parte argumentativa de la sentencia una sola frase en la que se hable de ellos. (ii) Los precedentes d) y f) son solo una repetición de los artículos 315 y 161 del Código Civil. Son, además, contradictorios. (iii) No hay referencia a la sociedad convivencial ni se dice nada en la parte decisoria sobre los efectos a terceros. (iv) Tampoco hay indicación (ni en la parte argumentativa ni en la decisoria) sobre lo que va a suceder con los procesos en trámite en que se ha demandado ineficacia. (v) Los precedentes han querido sostenerse en dos tesis: la propia de nulidad por infracción al orden público y la sostenida por el profesor Gonzales Barrón (reivindicación), sin reparar en los efectos de lo que se sostiene.

a. El derecho de propiedad

El precedente a) indica que el derecho de propiedad es un derecho humano de primera generación. Aunque hubiera sido más conveniente hablar de derecho fundamental, la mayor objeción de lo expuesto es que nada tiene que ver con la parte argumentativa de la sentencia.

En efecto, a lo largo de los considerandos solo dos veces se menciona la palabra “propiedad”: una es para hacer referencia a los dichos de la demandante y otra para señalar que la sociedad de gananciales difiere de la copropiedad. Luego, el silencio es absoluto. En consecuencia, la parte decisoria no se condice con la considerativa.

La fórmula usada es la siguiente: (i) el derecho a la propiedad es un derecho humano de primera generación; (ii) por tanto; (iii) protege la afectación de derechos patrimoniales

Lo grave es el uso de la expresión “por tanto”, que hace presumir que la verdadera razón para declarar nulo el acto jurídico no es la afectación a las normas de orden público ni al interés familiar, sino al derecho de propiedad y ello, al parecer, porque se trata de un derecho humano de primera generación[1].

4.2. La copropiedad y la sociedad de gananciales

El precedente b) refiere que “las normas que se aplican para la copropiedad (sic) de los bienes resultan ser aplicables” a los bienes de la sociedad de gananciales.

Lo indicado contradice lo que el propio voto en mayoría señala sobre las diferencias entre ambas instituciones[2]. Además, se ignora qué quiere decir, tanto porque emparentar ambas categorías es un error (¿los cónyuges podrán solicitar la partición de los bienes de la sociedad conyugal?) como porque no hay argumentación sobre lo que se decide.

4.3. El ejercicio abusivo del derecho

El precedente c) prescribe que las reglas de tutela del derecho de propiedad están orientadas a evitar el ejercicio abusivo de los derechos inmobiliarios.

También aquí se carece de base argumentativa y cuando se reitera lo expuesto en el artículo II del título preliminar del Código Civil, se hace de manera deficiente, restringiendo sus alcances al derecho de propiedad y de este refiriéndose solo a los “derechos inmobiliarios” como si no se pudiera afectar los derechos mobiliarios.

4.4. Actuación conjunta de los cónyuges es la regla.

El precedente d) repite lo que dice el artículo 315 del Código Civil, esto es, que la regla general para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Es disposición absolutamente prescindible.

De otro lado, reitera lo dicho en el 315 del indicado cuerpo legal y se olvida que lo mismo pudo decir para la administración de los bienes, en tanto, el artículo 313 del Código Civil prescribe que “corresponde a ambos cónyuges la administración del patrimonio social”.

4.5. Norma de orden público

El precedente e) decide que la intervención de ambos cónyuges es la razón de validez del acto jurídico y que se infringen “normas imperativas de orden público” cuando ello no ocurre que ocasionan la nulidad del acto jurídico.

El voto en mayoría acoge la tesis del profesor Gonzales Barrón, si bien, como se desarrollará en otro acápite, dicha posición es la que asumía el referido profesor por descarte, dado que el VIII Pleno se había puesto en la disyunción: nulidad / ineficacia.

En una publicación de LP derecho del 25 de mayo del 2019, Gonzales Barrón sostuvo:

la solución pragmática pasa por decretar que la hipótesis del VIII Pleno podría reconducirse a una “nulidad excepcional”, que solo puede instarla el cónyuge perjudicado, y que se construye sobre la base del art. 4 de la Constitución, concordante con el art. 219-7 CC, puesto que el principio de “protección de la familia”, que comprende sus aspectos patrimoniales, exigiría una medida radical contra la pretensión de extraer bienes de la sociedad de gananciales mediante la decisión de uno solo de los cónyuges.

La misma idea es la que anima la sentencia casatoria.

Que se haya invocado el “orden público” supone, en el campo probatorio, que el o la demandante solo tendría que probar la existencia del matrimonio y que el bien es de la sociedad de gananciales. ¿Qué ocurre si el DNI del vendedor figura como soltero? ¿Si esto mismo sucede en el DNI de quien demanda? ¿Qué pasa si en los Registros Públicos el bien aparece adquirido por soltero? ¿Qué acontece si ha habido connivencia entre los esposos para vender el bien? ¿Qué ocurre si el propio comprador fraudulento solicita la nulidad? ¿Qué si la parte supuestamente afectada quiere los efectos del negocio celebrado? En todos los casos señalados, que constituyen algunos ejemplos al azar, ¿el camino es de la nulidad por vulneración de orden público?

4.6. Exceso de poder especial

Habiendo señalado el VIII Pleno que el caso en cuestión se trata de uno nulo por vulneración de norma de orden público, el precedente f), refiere que si la disposición se hace excediéndose del poder especial se está ante un caso de ineficacia, conforme lo prescribe el artículo 161 del Código Civil.

Tal precedente es contradictorio con el anterior, pues si lo que se afirma es que el orden público y el interés familiar es lo que hace el acto nulo, no sería posible que en algunos supuestos se torne ineficaz solo porque hubo un poder, el mismo que no otorgaba facultades para la disposición del bien.

Por consiguiente, si se sigue la lógica del precedente estaríamos ante un acto que es nulo por ofender a las normas de orden público, pero que a veces no es tan nulo como se dijo y, más bien, se torna en ineficaz.

4.7. Reivindicación del bien

Mucho más desconcertante es el precedente g). También aquí se carece de justificación argumentativa alguna.

Al parecer lo que se ha seguido es la línea trazada por el profesor Gonzales Barrón, pero mientras las expresiones del referido profesor guardan coherencia interna y lógica argumentativa desde una mirada propia de los derechos reales (más allá de las discrepancias que se pueda tener), el VIII Pleno carece de ellas; de hecho, no hay explicación de lo que se decide.

Son, además, tesis discordantes: una referida al ámbito obligacional y de familia y la otra que aborda el tema desde el campo de los derechos reales. Por eso, el propio profesor Gonzales Barrón señalaba que el camino era la reivindicación, pero puesto en la disyuntiva nulidad e ineficacia indicaba que solo cabía invocar como nulidad excepcional el principio de protección de la familia (ver LP, 25 de mayo de 2019).

El señalado profesor indicó lo siguiente:

En mi opinión, desde una perspectiva teórica, el acto del cónyuge debería ser válido, pero evidentemente sin producir la transmisión del dominio, en cuyo caso, el cónyuge preterido u omitido en el acto de disposición, no debería intentar una acción contractual, sino, de forma preferente, una acción real, por cuya virtud, el cónyuge no-partícipe tendría que formular una demanda de declaración de propiedad a favor de ambos cónyuges, o de reivindicación, si el bien se encuentra en manos del comprador, pues, la voluntad de uno de ellos no habría producido la transmisión a favor del comprador. Esta solución es preferible incluso a la “inoponibilidad”, que culmina con una sentencia de mera declaración, pero que no resuelve la propiedad, ni la posesión, pues, el bien podría continuar en manos del comprador, por más “inoponible” que sea el acto.

La sentencia casatoria une las dos posiciones (la contractual y la real) sin argumentar nada en torno a la reivindicación, ignorándose si esta es una pretensión principal, accesoria o tutela autónoma que puede ignorar el propio pedido de nulidad.

5. Colofón

Lo señalado parece sugerir que el VIII Pleno Casatorio contiene cuatro tipos de reglas:

  • Las absolutamente prescindibles: precedentes a), b), c) y d).
  • La regla general: se trata de actos nulos por infracción a las normas de orden público.
  • Regla especial: si hay exceso de poder se torna en acto ineficaz.
  • La regla especialísima: si falla todo demanda reivindicación.

Como una construcción así resulta insostenible, a las reglas vinculantes habrá que dotarlas de contenido coherente, algo así –en los términos de Guastini- para convertirlas de disposición en norma. Eso será materia de otro comentario.


[1] Para otra oportunidad la discusión sobre lo sostenido sobre el derecho de propiedad, una concepción decimonónica del artículo 70 de la Constitución, una idea que parece sostener que no cabe intervención al referido derecho y un desconocimiento absoluto de la importancia del mundo obligacional en el derecho y la economía modernas.
[2] Como los párrafos del voto en mayoría no están numerados se hace difícil la cita. La expresión que utiliza es la siguiente: “una sociedad de gananciales no pertenece a ninguno de los cónyuges, ni siquiera a ambos (lo que implicaría copropiedad).


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