Sumilla: En un procedimiento de recusación contra un árbitro motivado por una indagación o investigación penal en su contra, lo importante no es probar los hechos investigados ni las imputaciones formuladas (atribución reservada a las autoridades competentes) ni tampoco definir la responsabilidad penal del imputado (a quien le asiste la garantía de la presunción de inocencia), sino que lo fundamental es constatar la relevancia y razonabilidad de circunstancias que llevan a generar dudas justificadas de independencia e imparcialidad del árbitro recusado en relación al caso concreto que le corresponde resolver.
ORGANISMO DE CONTRATACIONES CON EL ESTADO – OSCE
Resolución 247-2019-OSCE-DAR
Jesús María, 16 de diciembre de 2019
VISTOS:
Las solicitudes de recusación formuladas por la Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones con fecha 30 de octubre de 2019 (Expedientes de Recusación R0065 y R66-2019); y, el Informe A/- D000418-2019-OSCE-SDAA de fecha 11 de diciembre de 2019 que contiene la opinión técnico – legal de la Subdirección de Asuntos Administrativos Arbitrales del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE;
CONSIDERANDO:
Que, con fecha 25 de noviembre de 2015, el Proyecto Especial para la Preparación y Desarrollo de los XVIII Juegos Panamericanos del 2019 (en adelante, la «Entidad») y el Consorcio San Isidro (en adelante, el «Contratista») suscribieron el Contrato de Consultorio N° 001-2015-MINEDU/PEJP-2019-DE para la prestación del servicio de consultorio «Elaboración del Estudio de Pre Inversión y Estudios Definitivos del Proyecto de Instalación del Servicio Deportivo de Alta Competencia de Gimnasia en el Malecón Pérez Aranibar, Distrito de San Isidro-Lima», derivado del Proceso Especial N° 001-2015- OEI-PEJP 2019;
Que, surgida la controversia derivada de la ejecución del citado Contrato, con fecha 08 de setiembre de 2019 se instaló el Tribunal Arbitral encargado de conducir el arbitraje, conformado por los señores Fernando Cantuarias Salaverry, en calidad de Presidente de Tribunal Arbitral, Leonardo Chang Valderas y Marcos Ricardo Espinoza Rimachi, en calidad de árbitros;
Que, con fecha 30 de octubre de 2019, la Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones formuló ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante el «OSCE) recusación contra el árbitro Fernando Cantuarias Salaverry. Dicha solicitud fue subsanada con fecha 5 de noviembre de 2019 (Expediente R66-2019)
Que, con fecha 11 de noviembre de 2019, mediante los Oficios D002271 y D002272-2019-OSCE/DAR-SDAA, notificados el 11 de noviembre de 2019, la Subdirección de Asuntos Administrativos Arbitrales (en adelante la «SDAA») efectuó el traslado de la recusación al árbitro recusado y al contratista, respectivamente, para que en el plazo de cinco (5) días hábiles manifiesten lo conveniente a su derecho (expediente R65-2019);
Que, mediante los Oficios D002273 y D002274-2019-OSCE/DAR-SDAA, la Subdirección de Asuntos Administrativos Arbitrales (en adelante la «SDAA») efectuó el traslado de la recusación al árbitro recusado y al Contratista, respectivamente, para que en el plazo de cinco (5) días hábiles manifiesten lo conveniente a su derecho (expediente R66-2019);
Que, pese a encontrarse notificados el señor Fernando Cantuarias Salaverry y el Contratista no han absuelto el traslado de las recusaciones formuladas;
Que, las recusaciones presentadas por la Entidad se sustentan en la presunta existencia de circunstancias que generan dudas justificadas sobre la independencia e imparcialidad del señor Fernando Cantuarias Salaverry, así como el presunto incumplimiento de deber de revelación, de acuerdo con los siguientes fundamentos:
1) A través de la Disposición N° 31 la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios – Equipo Especial en el marco de la formalización y continuación de la investigación preparatoria solicitó la medida coercitiva de prisión preventiva contra el señor Fernando Cantuarias Salaverry por presuntamente haber favorecido en calidad de árbitro a la empresa Odebrecth con la emisión de laudos arbitrales.
2) El requerimiento de prisión preventiva se produjo luego de que el Fiscal del Equipo Especial evidenciara que el árbitro recusado se encontraría incurso en los siguientes delitos:
a) Presunto delito de cohecho pasivo especifico de acuerdo al segundo párrafo del artículo 395 del Código Penal pues habría solicitado indirectamente a Odebrecht un soborno indirecto a través del elevado honorario arbitral recibiendo un total de S/ 288,888.64 Soles cuando debió cobrar la suma de S/ 182,954.16 Soles.
b) Presunto delito de colusión agravada de acuerdo a lo sancionado por el segundo párrafo del artículo 384y el artículo 386 del Código Penal pues habría intervenido directamente en su condición de árbitro concertando con sus coárbitros con el objeto de defraudar al Estado peruano.
c) Presunto delito de asociación ¡licita para delinquir agravada, sancionado con el primer y segundo párrafo, literal a) del artículo 317 del Código Penal pues habría promovido las actividades ilícitas de la organización criminal Odebrecht.
d) Presunto delito de lavado de activos previsto en el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1106 pues habría recibido de Odebrecht la cantidad S/ 105,934.69 Soles provenientes de sobornos por el proceso arbitral Ad Hoc N° 32-2012/MARC, dinero que habría sido convertido y/o transferido para evitar la identificación ilícita e incautación.
3) Conforme a lo indicado, señalan que se advertirían suficientes elementos de convicción para presumir que el referido árbitro se encontraría incurso en los delitos contra la Administración Pública, Cohecho Pasivo Específico y otros contra el Estado Peruano.
4) Por otro lado, señalan que el 23 de octubre de 2019 la Entidad tomó conocimiento que el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Poder Judicial dictó 18 meses de impedimento de salida del país contra el señor Fernando Cantuarias Salaverry, por presuntamente haber favorecido a la empresa Odebrecht con laudos arbitrales.
5) Dicha solicitud de impedimento fue solicitado por el Ministerio Público al haber tomado conocimiento a través de la Policía Nacional del Perú que el árbitro recusado habría comprado un vuelo con destino a la ciudad de Guayaquil programado para el miércoles 23 de octubre de 2019, por lo que dicha medida fue otorgada para asegurar la presencia del investigado durante el desarrollo del proceso al igual que la medida coercitiva de prisión preventiva.
6) Exponen que el señor Fernando Cantuarias Salaverry a través de su abogado se allanó a la medida requerida por el Ministerio Público lo que es equivalente a aceptar los términos sobre la cual fue requerida la misma.
7) Señalan que, pese a que el pedido de prisión preventiva se solicitó el 18 de octubre de 2019 y que la medida coercitiva de impedimento de salida se ha dictado el 23 de noviembre de ese mismo año, hasta la fecha el señor Fernando Cantuarias Salaverry no cumplió con efectuar su revelación.
8) Anteriormente, la Entidad inició dos (2) procedimientos de recusación (con fechas 11 de mayo de 2018 y 13 de febrero de 2019) contra el señor Fernando Cantuarias Salaverry los cuales fueron declaradas infundados considerando que no se habrían aportado elementos probatorios y determinantes que permitan brindar garantías de su certeza y relevancia respecto a la investigación fiscal seguida contra el árbitro recusado; sin embargo, la presente recusación se funda en nuevos elementos de convicción que hacen presumir que el citado profesional se encontraría incurso en los delitos contra la Administración Pública, Cohecho Pasivo Específico y otros con el Estado Peruano, que conllevaron a que el Ministerio Público solicite la prisión preventiva así como el impedimento de salida;
Que, sobre la acumulación de procedimientos administrativos:
1) Conforme se observa de los antecedentes, la Entidad inició ante el OSCE dos (2) procedimientos administrativos de recusación (Expedientes R65 y 66-2019) contra el señor Fernando Cantuarias Salaverry, integrante del Tribunal Arbitral encargado de resolver controversias derivadas de una misma relación contractual (Contrato de Consultorio N° 001-2015-MINEDU/PEJP-2019-DE del 25 de noviembre de 2015).
2) En ambos procedimientos contra el señor Fernando Cantuarias Salaverry, se exponen los mismos motivos de recusación.
Que, debemos señalar que el marco normativo vinculado al arbitraje de donde deriva la presente recusación corresponde a la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo 1017 modificada por la Ley N° 29873 (en adelante, la «Ley»); su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo JV- 184-2008-EF modificado por Decreto Supremo N° 138-2012-EF (en adelante, el «Reglamento»), el Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje, aprobado mediante Decreto Legislativo 1071 (en adelante, «Ley de Arbitraje»),y, el Código de Ética pora el Arbitraje en Contrataciones del Estado, aprobado mediante Resolución N° 136-2019-OSCE/PRE (en adelante el «Código de Ética»);
Que, los aspectos relevantes de la recusación son los siguientes:
1.i) Si los hechos expuestos por el Ministerio Público respecto del señor Fernando Cantuarias Salaverry en el marco de la formalización y continuación de investigación preparatoria que se le sigue por un presunto favorecimiento a la empresa Odebrecht con el subsecuente pedido de prisión preventiva, así como el hecho de que el Poder Judicial haya dispuesto el impedimento de salida del país contra el citado abogado; generan dudas justificadas de su independencia e imparcialidad.
1.1 Considerando que el presente extremo de la recusación se ha sustentado en lo presunta existencia de circunstancias que generen dudas justificadas de independencia e imparcialidad del árbitro recusado, cabe delimitar los alcances de dichos conceptos en el marco de la doctrina autorizada y la normatividad aplicable.
1.2 JOSÉ MARÍA ALONSO ha señalado lo siguiente:
Hay mucho escrito sobre el significado de cada uno de estos dos términos, ‘independencia’ e ‘imparcialidad’, en el contexto del arbitraje internacional. Frecuentemente se ha entendido que la ‘independencia’ es un concepto objetivo, apreciable a partir de las relaciones del árbitro con las partes, mientras que la ‘imparcialidad’ apunta más a una actitud o un estado mental del árbitro, necesariamente subjetivo, frente a la controversia que se le plantea (Alonso, 2006-98).
[Continúa…]
