El origen ilícito y autonomía en el delito de lavado de activos

Sumario: I. Introducción, II. Características del delito de lavado de activos, III. Autonomía del delito de lavado de activos, IV. El delito previo generador de activos, V. Conclusiones, VI. Referencias bibliograficas.

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I. Introducción

El delito de lavado de activos constituye hoy en día uno de los más complejos en su configuración, tanto para investigar como para sancionar penalmente. Este fenómeno debe entenderse como aquel esquema en donde los sujetos que han generado dinero derivado de una variedad de actos criminales previos, se valen de diferentes modalidades y de personas para introducirlos en el flujo económico de un determinado Estado, alejándolo de su fuente ilícita al punto de lograr que en un futuro ese activo maculado tenga una apariencia de legalidad al haberlo convertido en otros activos, sea bienes muebles, inmuebles, constitución de empresas, etc.; claro está, realizando sendas transacciones que pueden encuadrar en actos de conversión, transferencia, ocultamiento, tenencia, transporte o traslado de dinero en efectivo o de instrumentos negociables al portador.

El lavado de activos, no es más que una metodología utilizada por los criminales para dar apariencia de legalidad a diferentes activos maculados, que no solo está limitado al dinero en efectivo sino también a instrumentos financieros negociables, bienes, ganancias,  y efectos del delito.

Para lograr ese objetivo el lavador busca adecuados mecanismos en donde los activos maculados puedan ingresar en el flujo económico nacional sin rastros de ilegalidad, es decir, bajo una apariencia legal; no obstante, para configurar el delito como tal es necesario la acreditación de los elementos objetivos y subjetivos que abarca el tipo penal, entre los que se encuentra el origen ilícito o también llamado la actividad criminal previa.

Sin embargo, muchas veces son los casos prácticos los que pueden ayudarnos a comprender mejor esta figura penal. Planteamos el siguiente caso: Un sujeto pretende ingresar al Perú dinero en efectivo adherido al cuerpo, envuelto en papel aluminio, no dando en forma inmediata explicaciones de la procedencia y tampoco la da durante la investigación. Es más, esa persona a los 5 días fuga del país y no tiene la mínima intención de recuperar el dinero. ¿Encuadra en el delito de lavado de activos? ¿Es suficiente todos esos indicios de anormalidad para hablar de lavado de activos?

Existe hoy en día una considerable cantidad de casos que han llegado a la etapa final del proceso penal pero no con los éxitos esperados ya que muchas sentencias han culminado con la absolución de los acusados, por diferentes factores, entre ellos la falta de medios de prueba suficientes para acreditar tan complejo fenómeno delictivo y sobre todo su conexión con actividades criminales previas, pese a que el punto de quiebre que ha dado lugar a que estos delitos puedan investigarse y sancionarse de manera más efectiva, sea la expedición de la sentencia plenaria N° 01-2017 que zanjo diferentes problemáticas, sobre todo respecto a la acreditación del delito previo y el entendimiento de la autonomía del delito de lavado de activos.

En el presente artículo vamos a dar respuesta a interrogantes como por ejemplo: ¿Por qué la necesidad de acreditar una actividad criminal previa si el lavado de activos es autónomo? ¿Si la sentencia plenaria 1-2017 hace referencia a la autonomía del delito de lavado de activos, porque motivo se exige una actividad criminal previa? ¿Cómo exigirme una actividad criminal previa si la sentencia plenaria ha indicado que el lavado de activos tiene como característica ser autónoma sin accesoriedad del delito previo y se desvincula lo máximo posible del delito previo?

Este ilícito, al constituir uno de carácter complejo, presenta una variedad de problemáticas en el ámbito sustantivo como procesal, siendo uno de los más relevantes el nivel de acreditación del delito previo y el entendimiento de la autonomía del lavado de activos, que son los que vamos a tratar en el presente documento.

II. Características del delito de lavado de activos

Atendiendo al contenido de la Ley N° 27765, “Ley Penal contra el Lavado de Activos”, y su modificatoria realizada mediante Decreto Legislativo N° 986 y N° 1106 (quien también ha sido objeto de diversas modificaciones), es posible advertir con suma claridad que el delito de lavado de activos tiene una estructura típica que exige la concurrencia de diferentes factores: “a) la realización de alguno o algunos de los verbos rectores (convertir, transferir, adquirir, utilizar, guardar, custodiar, recibir, ocultar o mantener en su poder, etc.); b) que esas acciones recaigan sobre bienes, dinero, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede presumir el agente; y, c) que la conducta del agente dificulte (en el caso del Decreto Legislativo N° 986) o tenga por finalidad evitar (en el caso del Decreto Legislativo N° 1106) la identificación de su origen, su incautación o decomiso” (R.N. N° 3036-2016/Lima).

En la propia sentencia plenaria 1-2017 la Corte Suprema ha establecido parámetros tanto para imputar y habilitar el procesamiento por el delito de lavado de activos, como para condenar por dicho ilícito. Estos parámetros constituyen parte de la estructura que debe el ente persecutor advertir para procesar y condenar por este tipo de delitos. Esto se advierte en el fundamento 12 y 21.

Fundamento 12: Resulta oportuno concluir precisando que para admitir judicialmente una imputación por delito de lavado de activos y habilitar su procesamiento, sólo será necesario que la misma cumpla los siguientes presupuestos: A. La identificación adecuada de una operación o transacción inusual o sospechosa, así como del incremento patrimonial anómalo e injustificado que ha realizado o posee el agente del delito. Para operativizarla serán de suma utilidad los diferentes catálogos forenses que reúnen de manera especializada las tipologías más recurrentes del lavado de activos, como los producidos, entre otros, por la UNODC y GAFILAT. B. La adscripción de tales hechos o condición económica cuando menos a una de las conductas representativas del delito de lavado de activos que describen los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo 1106 y sus respectivas modificatorias introducidas por el Decreto Legislativo 1246. C. El señalamiento de los indicios contingentes o las señales de alerta pertinentes, que permiten imputar un conocimiento o una inferencia razonada al autor o partícipe sobre el potencial origen ilícito de los activos objeto de la conducta atribuida. Esto es, que posibiliten vislumbrar razonablemente su calidad de productos o ganancias derivados de una actividad criminal. Para este último efecto tendrán idoneidad los informes analíticos circunstanciados que emita al respecto la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, así como el acopio de la documentación económica, tributaria, financiera o afín que sea útil y relevante para ello.

Fundamento 21: Para la condena de un delito de lavado de activos, como para cualquier otro, es necesaria la convicción más allá de toda duda razonable, basada en parámetros objetivos y racionales, de que concurren todos y cada uno de los elementos del delito: (i) una actividad criminal previa idónea para generar determinados activos –según lo establecido en los fundamentos jurídicos precedentes–; (ii) la realización de actos de conversión y transferencia, o actos de ocultamiento y tenencia, o de actos de transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional; y, (iii), subjetivamente, tanto el conocimiento directo o presunto de la procedencia ilícita del activo –dolo directo o eventual–.

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Teniendo en cuenta lo antes mencionado, corresponde ahora desarrollar brevemente algunas características de este ilícito; ello teniendo como referencia lo expuesto por la Corte Suprema en sendos pronunciamientos, destacando entre ellos el Recurso de Nulidad N° 2868-2014/Lima, así como la Casación 617-2021/Nacional (Caso Nadine Heredia):

• DELITO COMUN: Puede ser cometido por cualquier persona natural o jurídica. En el caso de las personas naturales, puede cometer dicho ilícito el mismo generador del activo maculado (autolavado) como también quienes nunca participaron de la actividad criminal generadora de los activos (heterolavado).

• DE DOMINIO O DE ORGANIZACIÓN: En la CASACIÓN 617-2021 en el fundamento 5.2 se señala que desde una perspectiva autónoma y con carácter general, está contemplada en una ley penal especial, que en principio lo configura como un delito de dominio. En el mismo sentido el fundamento quinto de la CASACIÓN 1307-2019/NACIONAL.

• COMISIVO Y OMISIVO: El código penal regula normas prohibitivas e imperativas. En las primeras encontramos aquellos tipos penales dirigidos al ciudadano prohibiendo realizar determinado comportamiento, pero pese a ello el sujeto realiza su accionar (delitos comisivos). Es el caso del delito de lavado de activos en donde el legislador ha prohibido convertir, transferir, ocultar, tener, poseer, transportar o trasladar activos maculados, pero pese a dicha prohibición el sujeto realiza dichos comportamientos.

Respecto a las normas imperativas, tenemos que el legislador de manera imperativa ordena al sujeto a realizar un determinado comportamiento, pero pese a ello hace caso omiso y consecuentemente ese comportamiento omisivo es castigado por el derecho penal. Dentro de los delitos omisivos encontramos los delitos de omisión propia e impropia (comisión por omisión). El Decreto Legislativo N° 1106 regula en el artículo 5 un delito de omisión pura al castigar a quien incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado. Es más, este es el único supuesto en nuestro ordenamiento jurídico en donde se regula la omisión propia culposa como delito de mera actividad, situación discutida en el ámbito académico ya que se pretendería castigar por el solo hecho de omitir la comunicación, sin embargo, es conocido que, dentro de la estructura básica de los delitos culposos, es necesario que la omisión culposa se deba a la infracción de un deber objetivo de cuidado, pero además produzca un resultado (delitos de resultado). He ahí la problemática ya que las solas omisiones (sin resultado alguno) pueden ser solucionadas no recurriendo al derecho penal sino bajo mecanismos alternativos propios del derecho administrativo. Dice IVAN MEINI que para afirmar la tipicidad del delito imprudente no es suficiente vulnerar por negligencia la norma penal. El carácter de última ratio del derecho penal y que la infracción imprudente de una norma penal sea menos grave que su vulneración dolosa, exigen que solo sea necesario sancionar penalmente las negligencias más graves que repercuten sobre los bienes jurídicos penales más importantes. (MEINI, p. 262).

• MIXTO ALTERNATIVO: Existen tipos penales que han sido elaborados contemplando un solo comportamiento. También existen tipos penales que en su estructura abarcan diferentes comportamientos como es el caso de lavado de activos que tiene diferentes verbos como son convertir, transferir, ocultar, poseer, utilizar, administrar, etc., siendo necesario el cumplimiento de cualquier conducta para configurar el ilícito.

• DELITO DE LESIÓN Y DE PELIGRO: El principio de lesividad u ofensividad del comportamiento criminal constituye un límite al ius puniendi estatal. Bajo este principio podemos diferenciar entre tipos penales de lesión y de peligro, pudiendo estos últimos ser delitos de peligro abstracto y de peligro concreto. Ahora, la corriente dominante del derecho penal moderno no descarta que este tipo de delitos, según la intensidad de afectación o modo de afectación al bien jurídico, pueda ser de lesión o de peligro, como también lo son por ejemplo los delitos medio ambientales[1].

El delito de lavado de activos -en una de sus vertientes- resultaría ser de lesión porque en el comportamiento del lavador se va a exteriorizar un daño, lesión o modificación de la realidad. Las lesiones podrían advertirse con mayor claridad cuando el sujeto realiza venta de activos maculados (Actos de transferencia), inversiones en el sistema financiero o inversión con activos virtuales (conversión), etc.

En su vertiente de delito de peligro, estos delitos de lavado de activos sugieren que se trata de un delito de peligro abstracto, en el que no requiere para su consumación la producción de un resultado de peligro como elemento del tipo penal objetivo, sino únicamente el peligro idóneo orientado a quebrantar el orden socioeconómico. Basta, que se afecte un aspecto esencial de toda transacción jurídica: que éstas no se realicen por los cauces regulares, sino siempre al margen de las reglas propias del ordenamiento jurídico y que tendrán impacto en el orden socioeconómico, en la administración de justicia, en la competencia desleal, etc.

En la casación 617-2021-Nacional, en el fundamento duodécimo se ha señalado que los delitos tipificados por el Decreto Legislativo N° 1106, son ilícitos de peligro abstracto. Asimismo, la doctrina ha señalado que los Estados que han cumplido los deberes de armonización legislativa dimanados de compromisos internacionales (con fuente en las Convenciones de Viena de 1988, de Palermo del 2000 y de Mérida del 2003), han empleado —al momento de incriminar o reformar el delito de lavado— la técnica de tipificación de peligro abstracto, constatada en la incorporación de elementos subjetivos del injusto y la no exigencia de resultados del peligro en sus estructuras típicas. (LLAMACPONCCA, p. 77)

Es más, en el acuerdo plenario 02.B-2023 del 28 de noviembre de 2023, la Corte Suprema, citando a POLAINO NAVARRETE, ha realizado una descripción lo que en doctrina se conoce como delitos de peligro hipotético o potencial[2] y que fácilmente puede ser considerado un fundamento para reprimir los comportamientos como lavado de activos, pues en esta clasificación no exigen ni la lesión ni la puesta en peligro de un bien jurídico, pero sí la ejecución de una acción que, por sus características, acredita una idoneidad lesiva hacía el objeto de protección de la norma, de suerte que, aunque no se traduzca en la producción de un peligro concreto ni abstracto, es en sí misma portadora de todas las características inherentes a la propia situación de peligro.

• PLURIOFENSIVO: Son distintas las posiciones doctrinarias referidas al bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos. Lo cierto es que la dogmática y la jurisprudencia en el Perú han definido que este ilícito afecta una variedad de bienes jurídicos (bienes pluriofensivos). La Corte Suprema ha indicado: “resulta, pues, mucho más compatible con la dinámica y finalidad de los actos de lavado de activos la presencia de una pluralidad de bienes jurídicos que son afectados o puestos en peligro de modo simultáneo o sucesivo durante las etapas y operaciones delictivas que ejecuta el agente. En ese contexto dinámico, por ejemplo, los actos de colocación e intercalación comprometen la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico-financiero. En cambio, los actos de ocultamiento y tenencia afectan la eficacia del sistema de justicia penal frente al crimen organizado”. (Acuerdo plenario N° 3-2010/CJ-116).

Prado Saldarriaga (1994) señala que se trata de un delito pluriofensivo que compromete a varios intereses jurídicamente relevantes como la eficacia de la administración de justicia, la transparencia del sistema financiero, la legitimidad de la actividad económica e, incluso, en un plano sumamente mediato, la incolumidad de la salud pública (p.65). En el mismo sentido lo ha expuesto la Casación N° 1723-2018-PUNO del 19 de octubre de 2021, así como el Recurso de Nulidad N° 1190-019-Lima, del 30 de diciembre de 2020, quien citando a PERCY GARCIA, señala que es de insistir en que el castigo por el lavado de activos no es un simple refuerzo del delito que genera los bienes sometidos a un proceso ilegal de legitimación, ni tampoco sanciona el ensombrecimiento de los activos hecho con la finalidad de evitar la persecución o el castigo penal; este delito busca crear las condiciones para disfrutar tranquilamente de los beneficios procedentes de una actividad delictiva, afecta un aspecto esencial del sistema económico, que la circulación jurídico-patrimonial de bienes se haga por cauces lícitos.

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• DELITO TÉCNICO: El lavado de activos es un delito que conceptualmente es sencillo de entender, sin embargo, desde el campo operativo es sumamente complejo de investigar, de imputar y de lograr una condena y ello por su propia naturaleza ya que se ha convertido en un mecanismo profesional al que recurren los delincuentes a fin de dar apariencia de legalidad a los activos obtenidos ilícitamente y ello bajo diferentes técnicas sofisticadas. El profesor PAUL ALLAN señala que tales técnicas pueden incluir diferentes tipos de instituciones financieras; múltiples operaciones financieras; el uso de intermediarios, como asesores financieros, contadores, sociedades fic­ticias y otros proveedores de servicios; remesas a, a través de, y desde di­ferentes paí­ses; así como el uso de diversos instrumentos financieros y otros tipos de activos. (p. 3)

Se dice que las técnicas y los procedimientos de blanqueo deben ser necesariamente sofisticados en el sentido de que pueden eludir la acción de los Estados que las combaten, y deben cambiar y evolucionar continuamente, a medida que los organismos encargados de su represión van identificando y neutralizando las vías existentes (CASTAÑEDA, p. 32).

• DELITO PROCESO O SECUENCIA: El acuerdo plenario 7-2011 señala que el lavado de activos se expresa como un proceso o secuencia de actos o etapas, que dogmáticamente adquieren autonomía típica, así como un desarrollo operativo y un momento consumativo diferentes. Al respecto, se sueñe señalar la realización sucesiva de actos de colocación, intercalación e integración, a los cuales la legislación penal vigente califica como conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia, respectivamente.

Tener en cuenta que criminológicamente siempre se ha entendido al lavado de activos como un proceso o secuencia que debe transitar necesariamente por diversas fases hasta que el activo maculado se encuentra totalmente reintegrado e incorporado al sistema económico con una apariencia de legalidad. Sin embargo, como lo dice dicho acuerdo plenario, debemos entender al lavado de activos bajo una concepción jurídico penal que tiene una autonomía típica (autonomía interna) por lo que es fácticamente posible procesar y condenar a una persona por cualquiera de los verbos rectores regulados en el artículo 1, 2 o 3 del Decreto Legislativo N° 1106.

PRADO SALDARRIAGA señala que bastará con que el sujeto realice cuando menos, uno de los nueve comportamientos que han sido mencionados en el artículo 2. Si bien todas esas conductas ilícitas se conectan con una misma finalidad delictiva, la ley les concede autonomía operativa, a la vez que las coloca en una posición de plena alternatividad para la realización típica (p.97)

• INSTRUMENTAL: El ilícito lavado de activos es un delito instrumental destinado, por un lado, a cegar los canales legales que utilizan algunos delincuentes para hacer respetables los beneficios de sus ilícitas actividades; y, por otro lado, a perseguir el origen de determinado bien o activo, remontándose hacia atrás para comprobar el delito (QUERALT, 2010, pág. 1292) (Casación 617-2021, f. 5.1)

• DELITO DOLOSO: Es un delito que se comete bajo una modalidad eminentemente dolosa. No está regulado la formula imprudente. El operador debe advertir que los imputados o acusados conocen o mínimamente pueden conocer, con alto grado de probabilidad, que el dinero, efectos, ganancias, bienes muebles e inmuebles adquiridos, las mejoras o inversiones realizadas, etc., tienen una fuente ilícita. Para concluir que nos encontraremos ante un dolo eventual, basta la conciencia de la anormalidad de la operación que se ha de realizar y la razonable inferencia de que procede de una actividad delictiva que genere ganancias ilegales.

El recurso de nulidad N° 1055-2018/Nacional señaló en el fundamento décimo que el dolo se imputa a través de los elementos externos, de la forma y circunstancias de la actuación de los agentes delictivos y según máximas de experiencia. Sigue indicando la Suprema que los indicios no solo están acreditados, sino que la cadena de los mismos –plurales, graves y concatenados entre sí– es completa, sin vacíos relevantes, y la inferencia correcta permite dar por fijado como hecho cierto que se realizaron progresivamente actos de lavado de activos, con pleno conocimiento de su procedencia del tráfico ilícito de drogas. No consta en autos prueba de lo contrario, directa o indirecta (fundamento undécimo).

Ahora bien, no es necesario que el conocimiento deba ser exacto y pormenorizado. No es preciso saber el lugar de comisión del delito o la calificación exacta del mismo, ni siquiera de qué delito se trata, ni mucho menos quienes son sus autores. En este sentido cabe afirmar que, como en el delito previo y el blanqueo de bienes rige el principio de accesoriedad limitada, el conocimiento sólo debe abarcar la tipicidad y la antijuricidad del hecho previo, siendo indiferente el conocimiento o no de las características de la culpabilidad o punibilidad del delito. (Carpio Delgado, 1997, p.305). En el mismo sentido, la sentencia plenaria 1-2017 en el fundamento 21 al señalar que es necesario el conocimiento directo o presunto de la procedencia ilícita del activo –dolo directo o eventual–sin que este conocimiento sea preciso o detallado en todos sus pormenores del origen delictivo de los activos, pues basta la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de una actividad criminal.

En la sentencia plenaria 1-2017 la suprema también ha establecido lineamientos para la configuración del dolo, sea directo o eventual.

Fundamento 12: Resulta oportuno concluir precisando que para admitir judicialmente una imputación por delito de lavado de activos y habilitar su procesamiento, sólo será necesario que la misma cumpla los siguientes presupuestos: (…) C. El señalamiento de los indicios contingentes o las señales de alerta pertinentes, que permiten imputar un conocimiento o una inferencia razonada al autor o partícipe sobre el potencial origen ilícito de los activos objeto de la conducta atribuida. Esto es, que posibiliten vislumbrar razonablemente su calidad de productos o ganancias derivados de una actividad criminal. Para este último efecto tendrán idoneidad los informes analíticos circunstanciados que emita al respecto la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, así como el acopio de la documentación económica, tributaria, financiera o afín que sea útil y relevante para ello.

Fundamento 21: Para la condena de un delito de lavado de activos, como para cualquier otro, es necesaria la convicción más allá de toda duda razonable, basada en parámetros objetivos y racionales, de que concurren todos y cada uno de los elementos del delito: (…) (iii), subjetivamente, tanto el conocimiento directo o presunto de la procedencia ilícita del activo –dolo directo o eventual–.  (sin que este conocimiento sea preciso o detallado en todos sus pormenores del origen delictivo de los activos, pues basta la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de una actividad criminal), cuanto de la realización de los actos de lavado con la finalidad u objetivo de evitar la identificación, la incautación o el decomiso –es, por ello, un elemento subjetivo especial distinto del dolo, específicamente, es un delito de tendencia interna trascendente o delito de intención–.

A los efectos de una sentencia condenatoria, ninguno de estos elementos, como, por ejemplo, explica la STSE 220/2015, de 9 de abril, se puede “presumir”, en el sentido de que se pueda escapar de esa certeza objetivable – no es de aceptar suposiciones o meras conjeturas–. No basta con una probabilidad o sospecha más o menos alta. Específicamente, los elementos subjetivos han de ser inferidos normalmente de datos o fenómenos exteriores que deben ser analizados con el mismo rigor y cautela con que lo son los indicios de los que se infiere, en muchas ocasiones, la realidad del tipo objetivo de un delito (conforme: STSE 586/2006, de 29 de mayo).

Por último, precisar que la única fórmula culposa regulada en el Decreto Legislativo N° 1106 está referida, como ya lo expusimos, a la omisión de comunicación de operación o transacciones sospechosas, regulada en el artículo 5, que en estricto no constituye una fórmula propia de lavado de activos sino únicamente es un delito periférico.

• DELITO FINALISTICO: El elemento subjetivo requiere también demostrar o inferir un elemento adicional al dolo que consiste en la finalidad de tendencia interna trascendente.

La comunidad internacional reconoce que el conocimiento de la finalidad como elemento de los delitos de lavado de activos puede deducirse de las circunstancias objetivas de cada hecho.

Imputación subjetiva en el delito de lavado de activos
Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional – CONVENCIÓN DE PALERMO del 2000	Artículo 6. Penalización del blanqueo del producto del delito: 1. Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: f) El conocimiento, la intención o la finalidad que se requieren como elemento de un delito tipificado en el párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse de circunstancias fácticas objetivas.
Convenio Europeo sobre Blanqueo, Detección, Embargo y Confiscación de los Productos de Un Delito (Convenio de Estrasburgo), de 1990	“Artículo 6. Delitos de blanqueo 1. Cada una de las Partes adoptará aquellas medidas legislativas o de otra clase que puedan ser necesarias para considerar como delitos en virtud de su derecho interno, cuando sean cometidos de forma intencionada: a. La conversión o transmisión de propiedades, con conocimiento de que dichas propiedades son producto de un delito, con el propósito de ocultar o disfrazar el origen ilícito de las mismas o de ayudar a cualquier persona que esté implicada en la comisión del delito base a evadir las consecuencias legales de sus acciones; b. La ocultación o disfraz de la verdadera naturaleza, origen, localización, disposición, movimiento, propiedad o derechos en relación con propiedades, con conocimiento de que dichas propiedades son producto de un delito; y, sujeta a sus principios constitucionales y a los conceptos básicos de su sistema jurídico; c. La adquisición, posesión o uso de propiedades, con conocimiento de que, el momento de su recepción, dichas propiedades eran producto de un delito; 2. A los fines de la puesta en práctica o aplicación del apartado 1 del presente artículo: c. El conocimiento, la intención o la finalidad exigida como elemento de los delitos a que se refiere aquel apartado pueden deducirse de circunstancias objetivas, basadas en hechos”.
Convenio Relativo al Blanqueo, Seguimiento, Embargo y Comiso de los Productos del Delito y a la Financiación del Terrorismo (Convenio de Varsovia), de 2005	“Artículo 9. Delitos de blanqueo 1. Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delitos en virtud de su legislación nacional, cuando se cometan intencionadamente: a) La conversión o transmisión de bienes a sabiendas de que se trata de un producto, con el fin de ocultar o disimular la procedencia ilícita de esos bienes o de ayudar a una persona involucrada en la comisión del delito principal a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos; b) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento, los derechos relativos a los bienes o la propiedad de los mismos, a sabiendas de que dichos bienes son productos; y, con sujeción a sus principios constitucionales y a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico; c) La adquisición, posesión o uso de bienes, sabiendo, en el momento de recibirlos, que se trata de productos; 2. A los efectos de la ejecución o aplicación del apartado 1 del presente artículo: c) el conocimiento, la intención o el propósito exigidos como elementos de los delitos previstos en dicho apartado podrán deducirse de circunstancias fácticas objetivas”.
Reglamento Modelo sobre Delitos de Lavado Relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y otros Delitos Graves de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD), de 2005	“Artículo 2. Delitos de lavado 1. Comete delito penal la persona que convierta, transfiera o transporte bienes a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional que tales bienes son producto de un delito de tráfico ilícito u otros delitos graves. 2. Comete delito penal la persona que adquiera, posea, tenga, utilice o administre bienes a sabiendas, debiendo saber, o con ignorancia intencional que tales bienes son producto de un delito de tráfico ilícito, u otros delitos graves. 3. Comete delito penal la persona que oculte, encubra o impida la determinación real de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas, debiendo saber, o con ignorancia intencional que tales bienes son producto de un delito de tráfico ilícito, u otros delitos graves. 5. El conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualesquiera de los delitos previstos en este artículo podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso. 6. Los delitos mencionados en este artículo serán investigados, enjuiciados, fallados o sentenciados por el tribunal o la autoridad competente como delitos autónomos de cualquier otro crimen, no siendo necesario que se sustancie un proceso penal respecto a una posible actividad delictiva grave”.
“GAFI” – Nota interpretativa de la recomendación 3 (delito de lavado de dinero)	“7. Los países deben asegurar que: (a) La intención y el conocimiento requerido para probar el delito de lavado de activos se puedan inferir a partir de circunstancias objetivas de hecho”.

 

Este elemento subjetivo especial, consiste en que el tipo penal tiene una finalidad de tendencia interna trascendente a fin de evitar su incautación, decomiso e identificación de los bienes. El tipo penal de lavado de activos, regulados tanto en la Ley N° 27765 (modificado por el D.L. N° 986) como en el Decreto Legislativo N° 1106, siempre ha exigido una dificultad y/o finalidad de parte del sujeto activo para evitar la identificación del origen, incautación o decomiso del dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo ilícito conocía o debida presumir, claro está, dentro de un enfoque criminológico propio de este tipo de delitos. Es decir, el tipo penal tiene un elemento de tendencia interna trascendente o de intensión diferente al dolo traducido en la siguiente fórmula: “con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso”. Esto es, “con independencia del nivel de conocimiento, el delito de lavado de activos se configura si es que el autor realiza la conducta típica orientada a evitar la identificación del origen, incautación o decomiso de los activos” (García Cavero, 2013, p.128). Cabe resaltar que actualmente, mediante Decreto Legislativo Nº 1249 se eliminó la finalidad de tendencia interna trascendente del artículo 2.

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La Corte Suprema ha señalado que el delito de lavado de activos se configuro a partir de la Ley N° 27765 y continuó con el Decreto Legislativo N° 986 así como con el Decreto Legislativo N° 1106 siendo este último el que fijó, relativamente, nuevas bases al delito, configurándolo como tipos de intención, de tendencia interna trascendente. (Casación 617-2021, f. 5.2)

• DELITO DE APARIENCIA: Los lavadores dan apariencia a sus actuaciones con actos jurídicos que formalmente aparentan ser legales, pero que detrás de ello existen actos ilícitos. Dice PRADO SALDARRIAGA que el lavador eficiente será siempre aquél que se identifique y asimile mejor tanto el perfil como las conductas financieras usuales de un cliente modelo y moderno. Citando a BLUM: la regla de todo blanqueo exitoso de dinero es la de simular lo mejor posible una operación legal. Por ello, el dispositivo efectivamente utilizado será algún procedimiento habitualmente utilizado en el comercio legítimo con alguna ligera variante pero que a simple vista es imposible de distinguir y que solo será detectado una vez descubierto el delito (pág. 165).

III. Autonomía del delito de lavado de activos

El lavado de activos presenta una autonomía tanto interna como externa. La interna está relacionada a aquella autonomía operativa, jurídica y procesal; mientras que la externa está vinculada a la autonomía material (injusto propio).

Sobre esto último, precisar que el lavado de activos no necesita para su procedibilidad de la existencia de una investigación del delito previo, proceso o condena sobre el delito de referencia (Abanto, 2015, p.77). Si bien el delito de lavado de activos es autónomo tanto desde un punto de vista material y procesal, lo es también que dicho ilícito, para una acusación y sobre todo para una condena, requiere necesariamente estar vinculado a actividades criminales idóneas que hayan tenido esa capacidad potencial para generar activos maculados.

JAMES REÁTEGUI señala que la mayoría de los supuestos de la autonomía procesal, resultan totalmente cuestionables, porque de acuerdo al avance del proceso respecto al delito fuente sí debería exigirse una autonomía, pero no de manera absoluta, en extremo como pretende nuestro legislador, sino en todo caso, sería afianzar una autonomía relativa, moderada de acuerdo a los grados de conocimiento de la actividad probatoria que se vaya adquiriendo o asumiendo en relación a la verosimilitud del delito fuente, que vaya adquiriendo forma y contenido el delito previo (p.20).

Así, el delito de lavado de activos constituye un tipo totalmente independiente al delito previo, es decir, tiene una configuración típica autónoma ya que castiga actos propios de legitimación de activos de procedencia ilícita en donde se afectan bienes jurídicos propios. Se trata de un delito con un injusto material propio, con características propias, elementos objetivos y subjetivos propios y en donde se ven afectados valores jurídicos distintos a los del delito previo. Esto es lo que debemos entender como autonomía material.

Ahora bien, la norma penal en el artículo 10 del actual Decreto Legislativo 1106 regula una autonomía procesal del lavado de activos, pues expresa que para investigar, procesar y sancionar resulta innecesario que las actividades ilícitas que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o condena. Es suficiente con acreditar que el agente penal conocía o pudo presumir la actividad criminal antecedente. En la casación N° 1723-2018-PUNO, la Corte Suprema, citando a PERCY GARCIA CAVERO, señala que supeditar la investigación, juzgamiento y sanción de este delito a la identificación específica del origen ilícito del que provienen los activos representa la negación misma del fin político criminal que orienta la represión y lucha contra el lavado de activos. El tipo penal de lavado de activos no sanciona un acto generador de activos y el posterior proceso de lavado de esos activos; lo único que castiga es el acto de lavado.

Sin embargo, ya la Corte Suprema en la sentencia plenaria Nº 01-2017 ha indicado que el delito de lavado de activos tiene autonomía material frente al delito previo, teniendo como fuente el Reglamento modelo de la CICAD (1992) en donde el Perú “tiene la condición de miembro activo del grupo de expertos teniendo a cargo su redacción y actualización”. Dicho reglamentó demando expresamente, desde su versión original, el reconocimiento político criminal y la criminalización de las conductas representativas del lavado de activos como un delito autónomo (fundamento 8). Asimismo, en relación la autonomía procesal ha indicado que no es una condición previa e indispensable la identificación clara y específica de las circunstancias, contexto, actores, relacionados al delito precedente, pues interpretar con dicha condición estaríamos vaciando de contenido la utilidad político criminal de la autonomía del lavado de activos, debilitando el efecto preventivo general que hoy tiene la criminalización de este ilícito (fundamento 12), lo que es incoherente, inoportuno y contraproducente en un contexto donde existe un rebrote generalizado y diríamos hasta gravoso de los índices de criminalidad, como es, por ejemplo, la corrupción.

Las posteriores reformas puntuales que introdujo en el Decreto Legislativo 1106 el Decreto Legislativo 1249, tampoco han cambiado la opción político criminal asumida por el artículo 10 sobre la autonomía, sustantiva, procesal y punitiva del delito de lavado de activos. Es así que su texto reformulado y actualmente vigente, persiste en resaltarlo (fundamento 11).

A decir de Abanto Vásquez (2015) “El delito de lavado de activos es autónomo, por lo que no se necesita para su procedibilidad la existencia de una investigación del delito previo, proceso o condena sobre el delito de referencia”.

En la actualidad, la doctrina peruana parece coincidir en la admisión de la autonomía procesal vinculado con la falta de necesidad de “pre judicialidad homogénea”. Esto es, para dar inicio a una investigación por el delito de lavado de activos, no es necesaria la existencia de una investigación, proceso o condena de otros delitos previos. Esta autonomía procesal podría llegar incluso a admitir un inicio de las investigaciones por lavado de activos ante una mera sospecha de un lavado por un incremento patrimonial no justificado o movimientos bancarios sospechosos; es decir, no sería ni siquiera necesario descubrir aún una conducta determinada de lavado de activos. Pero más adelante, el Juez encargado de procesar el lavado de activos debería desarrollar una mínima actividad procesal para determinar el carácter delictivo del hecho previo.  (Abanto, 2017, p.143)

Como podemos advertir, en la práctica fiscal o judicial la autonomía procesal al fin y al cabo se relativiza ya que para configurar un delito de lavado de activos–sobre todo para acusar y sentenciar- si se requiere la identificación de manera clara e indubitable de actividades criminales previas (así sean genéricas) del cual, el dinero, efectos o ganancias ilícitas provienen; de ahí que resulta indispensable el poder establecer una clara conexión entre actividades criminales y el delito de lavado de activos, por cuanto de otra manera la definición típica de este delito nunca llegaría a satisfacerse, pues el conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes y ganancias ha de ser cierto y concreto, lo que excluye la sospecha como eventual fuente de imputación de responsabilidad penal^[3].

Es decir, si bien es cierto siempre se hace mención a la llamada autonomía procesal del delito de lavado de activos, lo es también que la misma no es absoluta pues de una u otra forma llegará el momento en donde se exija vincular a los actos de lavado con actividades criminales previas. Así, Paucar (2013) afirma: Fenomenológicamente el lavado de activos sí demanda en forma previa de delitos precedentes o actividades ilícitas que le generen el dinero para lavar, en tanto que normativamente, el delito de lavado de activos no requiere verificar o identificar a los delitos precedentes ni su conexión específica con ellos, sólo que aquéllos tengan un origen ilícito, ese y no otro puede ser el sentido comunicativo de la norma penal. (p.64)

Principio de Proveniencia

Este principio exige la existencia de una actividad criminal previa que haya producido los activos. Es decir, se necesita una actividad delictiva con capacidad para generar ganancias ilegales. El elemento típico no es, en estricto, el delito previo, sino la procedencia delictiva de los activos lavados (PERCY GARCÍA, 2015, pág. 579) (Casación 617-2021, f. 5.5)

En la casación 86-2021-Lima, del 22 de noviembre de 2021, la Corte Suprema, citando a BALMACEDA y JUSTO FERNANDO señala que el lavado de activos es un delito autónomo que depende de la existencia de un delito previo – pero solo en el sentido de que lo necesita para existir como tal-, pues luego se separa de la relación que tiene con este respecto de algunos elementos típicos, y que un sector de la doctrina penalista clasifica de tipo conexo – subsiguiente esencial.

Sin embargo, la sentencia plenaria 1-2017 señala en el fundamento 20 que la característica fundamental del delito de lavado de activos es su autonomía sin accesoriedad respecto de la actividad criminal que determinó el activo maculado. Se desvincula lo máximo posible del delito previo.

Particularmente considero que cuando la Suprema se refiere a la no accesoriedad, está refiriéndose a una autonomía material, donde el delito de lavado de activos tiene un injusto propio que no depende del delito previo. No obstante, conforme avanza el estado del proceso, la exigencia de vincular a los activos con actividades criminales se acrecienta y esto tiene razón cuando la misma Suprema en dicha sentencia plenaria señala en el fundamento 24.B que el nivel de fijeza de la actividad criminal previa, siempre presente por estar incorporada al tipo penal de lavado de activos, es intermedio. Se debe sindicar de qué actividad, genéricamente advertida, se trata y señalar a partir de estos datos, la ilicitud de los activos objeto de las conductas de lavado por el agente delictivo. Se requiere probabilidad de intervención del imputado en un hecho punible. Es más, en el fundamento 21 señala que ninguno de estos elementos objetivos, entre los que se encuentra el origen ilícito, se puede presumir, en el sentido de que pueda escapar de esa certeza objetivable. No es de aceptar suposiciones o meras conjeturas. No basta con una probabilidad o sospecha más o menos alta.

Modificatoria del artículo 10

Un punto relevante a mencionar es que el primer párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106, inicialmente establecía que el lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria.

Sin embargo, posteriormente, mediante Decreto Legislativo N° 1249 dicho párrafo fue modificado de la siguiente manera: El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación, procesamiento y sanción no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o condena.

Como se puede advertir, lo que se modificó fue la incorporación de la palabra “SANCION” así como suprimir la frase: “sentencia condenatoria” y en su remplazo consignar “CONDENA”.

Cuando el legislador agrega el término SANCION lo que busca es querer condenar a una persona por lavado de activos autónomamente y sin vincularlo con actividades criminales. Si bien la exposición de motivos de dicho Decreto Legislativo no da razones profundas y técnicas de la necesidad de dichas modificatorias[4], lo cierto es que el legislador ha tratado de perfeccionar lo que por autonomía procesal debemos entender, pues el mensaje es claro: “Puedes incluso condenar (y no solo investigar o procesar) a una persona sin necesidad de que el delito previo haya sido descubierto, se encuentre en investigación, proceso judicial, haya sido objeto de prueba, de juzgamiento o condena”.

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De otro lado, cuando se cambia la frase sentencia condenatoria por CONDENA, debemos leer el contexto real de su significado ya que lo que se está cambiando es la frase “OBJETO DE SENTENCIA CONDENATORIA” por OBJETO DE CONDENA, es decir, ello tiene que ver con la posibilidad de abarcar no solo las sanciones penales derivadas de un juicio oral, público y contradictorio, sino que también debe abarcar otro tipo de sanciones derivadas de procedimientos especiales como colaboración eficaz, procedimientos de terminación anticipada, o hasta extenderlo a procesos derivados de principios de oportunidad o acuerdos reparatorios, entre otros, siempre que estos tengan la capacidad potencial de generar activos maculados.

Considero que esta modificatoria no tendría muchos efectos prácticos ya que en primer lugar el artículo 10 no es un tipo penal. En segundo lugar, porque es imposible hoy en día acusar y hasta condenar por el delito de lavado de activos sin ni siquiera haber expuesto mínimamente el contexto factual de donde provienen los activos maculados (origen ilícito), como así lo exigen los artículos 1, 2, 3 del Decreto Legislativo 1106.

Si en un aeropuerto es intervenida una persona con dinero en efectivo, envuelto en papel de aluminio, trasladado de manera oculta en un compartimiento de su equipaje, no dando explicaciones de su procedencia. Es más, pasan los días y no justifica ante la UIF y la persona que había sido intervenida abandona el país por tierra. Todo eso hace inferir que el dinero tendría una procedencia ilícita. ¿Pero cuál es la actividad ilícita? Es más, el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1249 modificó la sexta disposición complementaria, transitoria y final de la Ley N° 28306 -que en su momento había modificado la Ley N° 27693 (Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera)-, regulando textualmente en el punto 6.4 que La no acreditación del origen lícito del dinero o de los instrumentas financieros negociables emitidos “al portador” en el plazo establecido, se considera indicio de la comisión del delito de lavado de activos, sin perjuicio de la presunta comisión de otros delitos. En estos casos, la UIF-Perú informará al Ministerio Público para que proceda conforme a sus atribuciones.

Pese a los indicios de que el intervenido estaba portando dinero proveniente de actos ilícitos, y pese a que dicho comportamiento puede constituir un indicio de lavado de activos, ello es insuficiente para lograr una condena por dicho ilícito ya que es necesario y diríamos hasta obligatorio, describir factualmente la actividad criminal previa de donde estaría proviniendo dichos activos presuntamente maculados.

En el expediente 131-2011, del 18 de febrero de 2020, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada, estableció que el origen ilícito, como todo elemento del tipo, requiere de una base fáctica y no puede ser sustituido por la merca calificación nominal de un delito. Es imperativo hechos que configuren un contexto factual mínimo como base para inferir la imputación del origen ilícito. El origen ilícito debe configurarse con hechos -por mínimos que sean- y no meras calificaciones típicas. Se requiere un mínimo de información fáctica de la actividad criminal idónea para generar determinados activos (f. 3.1).

En la misma línea, la Corte Suprema en el recurso de nulidad N° 3091-2013-Lima, del 21 de abril de 2015, ha señalado que el delito precedente deberá ser corroborado mínimamente. En la misma línea la casación N° 1348-2022-Ica, del 30 de noviembre de 2022, en su fundamento 05 ha señalado: La actividad criminal previa debe ser identificada y, desde luego, acreditada en sus rasgos esenciales – se requiere acreditarlo de modo genérico, sin que sea exigible la identificación de concretas operaciones delictivas y sin que necesite de una previa sentencia condenatoria (no existe, desde el Derecho penal, causa perjudicial homogénea), solo de la existencia datos objetivos que permitan afianzar la imprescindible vinculación entre ambos delitos previo y subsiguiente esencial, por lo que se establece un criterio de accesoriedad mínima para la aplicación del delito de lavado de activos, que permitan a partir de las circunstancias concretas del caso descartar o excluir otros posibles orígenes, distintos de los delictivos.

Precisar algo importante: cuando el artículo 10 hace referencia a que “no es necesario que los activos hayan sido descubiertos” no significa que vamos a condenar por el delito de lavado de activos sin acreditar delito previo alguno, pues de ser así estaríamos convirtiendo al delito de lavado de activos en un delito de enriquecimiento ilícito de particulares. Es por ello, que dicho enunciado debe entenderse en el contexto de que en su momento ninguna autoridad o persona descubrió y consecuentemente ni siquiera dio lugar a una investigación sobre el delito previo, sin embargo, esa circunstancia no limita o restringe a que el ente persecutor a cargo de la investigación por el delito de lavado de activos deba realizar pesquisas mínimas para determinar de qué actividad criminal se trata.

Finalmente, no pretendamos acusar o hasta lograr una condena por el delito de lavado de activos por la falsa concepción de que al ser un delito autónomo no es necesario acreditar la actividad criminal previa. Nuestro sistema –como lo hemos mencionado- no acoge una autonomía a tal punto que castigue el solo enriquecimiento basado en un desbalance patrimonial, sino que requiere necesariamente describir y explicar objetivamente qué actividad criminal ha sido la necesaria para generar los activos que requieran el auxilio los mecanismos para ser lavarlos[5].  El desbalance patrimonial si bien es relevante, pero no es determinante para dar solución a un caso de lavado de activos. Es decir,  puedes condenar sin que exista pericia de desbalance patrimonial como también puedes absolver pese a que la persona cuente con desbalance patrimonial.

La jurisprudencia peruana se ha pronunciado sobre esto ampliamente. Así, en el recurso de nulidad N° 3036-2016 Lima se ha establecido que El desbalance debe ir conectado ineludiblemente a una actividad criminal previa, de lo contrario por las desbalance patrimonial no existirá forma de desvirtuar la presunción de inocencia. No olvidemos que no existe enriquecimiento ilícito de particulares. Por su parte, en el recurso de nulidad N° 1684-2014 SANTA y casación N° 263-2020 PUNO han precisado que si bien una pericia contable es necesaria para contar con una opinión técnica, esta no es indispensable, ya que la verdadera naturaleza jurídica del lavado no es el desbalance patrimonial, sino que “reprime el ingreso al circuito financiero de dinero sucio obtenido de actividades ilícitas”. En el expediente N° 100-2010 Lima (ponente Celis Mendoza), se ha señalado que el desbalance patrimonial no es un elemento del tipo penal de lavado de activos, menos constituye -por sí mismo- un injusto penal. (Exp. – CELIS MENDOZA). Finalmente, el recurso de nulidad N° 2303-2017 LIMA ha señalado que la existencia de un desbalance patrimonial no justificado es insuficiente, per se, para imputar el delito de lavado de activos; de lo contrario se estaría legitimando una inversión de la carga de la prueba en contra del debido proceso.

IV. El delito previo generador de activos

Siempre el delito previo (hoy entendido como actividad criminal previa) constituye una actividad sumamente compleja de acreditar, sobre todo en aquellos casos en donde solo se detecta activos de dudosa procedencia y no se cuenta con mayor información respecto a la vinculación del sujeto activo con actos criminales previos y sobre todo si no registran antecedentes penales ni investigaciones en trámite. He ahí el trabajo complejo y especializado que debe operar en este tipo de ilícitos.

Esta conducta criminal forma parte del grupo de supuestos delictivos de la llamada teoría de la subsecuencia delictiva porque dentro de su estructura tiene y debe incorporarse el delito fuente o previo, como base para acreditar la configuración luego de los actos de “conversión-transformación-tenencia-ocultamiento o transporte” de los activos ilícitamente obtenidos, esto que configura el delito de lavado de activos. (Reátegui, 2017, p.33). Si bien este autor, como muchos otros, hace mención al denominado delito previo, lo cierto también es que los tipos penales de lavado de activos únicamente han consignado como un elemento normativo a probar el “origen ilícito”.

La propia Corte Suprema ha venido adoptando la posición de que el delito previo constituía un elemento normativo del tipo penal (Casación N° 92-2017. Arequipa, del 08 de agosto de 2017. Fundamento 17), sin embargo, en la sentencia plenaria N° 1-2017/CJ-116 se ha dejado sin efecto el carácter vinculante de dicha casación y ha señalado que el componente normativo del tipo penal es el origen ilícito (y no el delito previo) y por lo tanto lo que se requiere es demostrar una actividad delictiva de modo genérico y no específico. En el mismo sentido se pronuncia el Recurso de Nulidad Nº 2868-2014 Lima del 27 de diciembre de 2016, así como el acuerdo plenario N° 03-2010.

Siendo así debemos precisar que los tipos penales de lavado de activos no hacen mención a un delito previo específico sino únicamente al origen ilícito del activo proveniente de actividades criminales. El primer pleno casatorio sobre Lavado de Activos emitido por la Corte Suprema ha clarificado lo antes dicho estableciendo como doctrina legal que el origen delictivo es un componente normativo y que para la condena es necesaria la convicción más allá de toda duda razonable, basada en parámetros objetivos y racionales, de que concurren todos y cada uno de los elementos del delito, sin que sea necesario la existencia concreta y especifica de un precedente delictivo de determinada naturaleza, cronología, intervención o roles de diversos agentes individualizados y objeto.

Debemos recalcar que en todo proceso penal por el delito de lavado de activos es sumamente relevante demostrar -independientemente de que se trate de un delito autónomo- la conexión entre la actividad criminal previa y los actos de legitimación, pues de otra forma la definición típica de este delito nunca llegaría a satisfacerse. En el mismo sentido la Corte Suprema ha expresado que resulta necesario acreditar la procedencia delictiva de los activos lavados y probar alguna conexión con actividades delictivas graves o con personas relacionadas con ese delito. (Recurso de Nulidad N° 2868-2014, Lima, del 27 de diciembre de 2016). Además, es importante que el conocimiento o por lo menos la presunción del conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes y ganancias tiene que ser objetiva, cierta y concreta, claro está, muchas veces ello se tendrá que advertir de las circunstancias externas de actuación de los agentes delictivos (Dolus ex re), como así lo ha reconocido la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad Nº 1055-2018/Nacional.

Como se ha indicado, el elemento típico no es el delito previo sino el origen criminal o la procedencia delictiva de los activos lavados. El delito precedente o también llamado delito fuente, en el delito de lavado de activos, es un elemento importante a corroborar en la configuración de este delito: si bien se ha precisado que no se necesita que dicho delito se encuentre siendo investigado, sí deberá ser corroborado mínimamente. (Recurso de Nulidad N° 3091-2013, LIMA, del 21 de abril de 2015).

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Identificación de una actividad criminal previa

La identificación de una actividad criminal previa es un trabajo complejo de realizar, pues si bien actualmente la jurisprudencia claramente se ha decantado indicando que su acreditación solo debe realizarse de manera genérica, ello debe entenderse, pero no como un relajamiento de los aspectos probatorios ya que resulta necesario evidenciar con certeza la procedencia del activo maculado. El acuerdo plenario 3-2010/CJ-116 –que no ha sido dejado sin efecto y de los cuales muchos fundamentos son relevantes para los casos de lavado de activos- también ha establecido claramente que no bastan las simples sospechas o dudas sobre la fuente del dinero, bienes, ganancias o efectos, sino que será necesario la certeza respecto al origen ilícito. Tal certeza se construirá con la prueba indiciaria, en donde de acuerdo a los elementos recabados se tendrá que dilucidar si el sujeto activo pudo tener otras fuentes de ingreso, pues de lo contrario de acuerdo a las circunstancias del caso concreto se podrá excluir otros posibles orígenes. No hace falta la demostración acabada de un acto delictivo específico, con la plenitud de sus circunstancias, ni de los concretos partícipes en el mismo. Lo contrario implicaría, ni más ni menos, a concebir este delito como de imposible ejecución. Es suficiente la certidumbre sobre su origen, conocimiento de la existencia de una infracción grave, de manera general. Ha de constatase algún vínculo o conexión con actividades delictivas graves o con personas o grupos relacionados con la aplicación de este tipo legal (f.35).

Por ejemplo, en los casos de dinero transfronterizo la forma de ir detectando la actividad criminal previa es realizando una búsqueda minuciosa de todas las actividades que ha venido desarrollando la persona intervenida. Conocer si tiene antecedentes penales, antecedentes fiscales, policiales, judiciales. Conocer últimos bienes adquiridos o vendidos y a partir de ahí ir recabando la información de los testigos que han tenido vinculación con dicho intervenido. Será determinante realizar algún acto especial de investigación como video vigilancia para detectar sus movimientos diarios. Conocer si tiene otras fuentes de ingreso, como por ejemplo bienes en alquiler. A partir de ahí se puede ir detectando si la persona cumple con el pago de sus tributos. De no ser así, ya podemos ir construyendo una actividad criminal vinculada a la defraudación tributaria.

Si bien no se puede condenar con la sola declaración de un acusado o intervenido[6], empero, a partir de dicha declaración se tiene que corroborar que todo lo manifestado es cierto. Si el intervenido dice que ingresa al Perú con dinero para comprar un inmueble, tiene que explicar quién es el posible vendedor, la zona en donde se ubica el inmueble. Correos que evidencien de las tratativas previas para la transacción mobiliaria. Si no es así, ya vamos obteniendo indicios de que el dinero tendría una procedencia ilícita. Se tiene que conocer los vínculos del intervenido con otras personas, sea amistades, familiares, que pueden estar también involucrados en actos delictivos sea en el Perú u otros países. La cooperación internacional es sumamente relevante en este tipo de casos en donde la actividad criminal previa puede estar generándose en otros países.

Nivel de precisión de la actividad criminal previa

Otro tema relevante es que no es suficiente indicar, por ejemplo, que los activos provienen de los delitos contra la administración pública o delitos contra la fe pública (familias delictivas), sino por el contrario es una exigencia describir mínimamente de qué actividad criminal previa podrían proceder los activos maculados. La casación N° 1723-2018-PUNO del 19 de octubre de 2021 en el fundamento 18 ha señalado que la sospecha suficiente en donde no se exija un relato pormenorizado de supuestos facticos del delito previo, eso no significa aceptar la remisión gaseosa al origen del activo maculado bajo el argumento genéricos de negocios ilícitos, sin sustento ni respaldo en elemento de prueba alguna. El titular de la acción penal, en su postulación acusatoria deberá ser claro al establecer los presuntos orígenes maculados de los bienes, dinero o ganancias objeto de blanqueo y dependerá de la valoración por parte del órgano jurisdiccional de la prueba sometida al contradictorio la que permitirá verificar la responsabilidad del agente penal o, en su defecto, dictar su absolución.

Para una mejor explicación de lo antes mencionado, existirán tres momentos o fases por donde tenemos que transitar para conocer la existencia de una actividad criminal previa.

• En primer lugar, se debe detectar la familia delictiva (Ejemplo, delitos contra el patrimonio, delitos contra la libertad, delitos ambientales, delitos contra la fe pública o delitos contra la administración pública).
• En una segunda fase debemos identificar la presunta actividad criminal específica, es decir de toda esa familia delictiva vamos a detectar o mencionar mínimamente un delito en específico de la cual la persona estaría obteniendo dinero, efectos o ganancias ilícitas.
• Una vez detectado ello y ya en una tercera fase tendremos que preocuparnos por obtener elementos de prueba (directa o indiciaria) que haga notar que la persona estaría ejecutando actividades criminales vinculados a ese ilícito penal, sin necesidad de acreditar detallada y cabalmente que el comportamiento es típico, antijurídico, culpable y punible[7].

Es bajo dicha lógica en que deben entenderse los criterios reseñados en la sentencia plenaria N° 01-2017/CIJ-433 del 11 de octubre de 2017 respecto a la acreditación del origen ilícito del dinero, efectos, bienes o ganancias (ver fundamento 19), los mismos que se resumen en los siguientes:

“a) Las actividades criminales no puede entenderse como la determinación de la existencia concreta y específica de un precedente delictivo de determinada naturaleza, cronología, intervención o roles de diversos agentes individualizados y objeto; b) La especificidad de un delito previo no es el objeto de la acusación y de la sentencia; c) STSE 1505/2005, del 23 de febrero de 2005: La actuación contra este género de actividades pasa fundamentalmente por la investigación sobre los bienes que afloran en poder de determinadas personas y es suficiente con una referencia genérica al origen de los mismos para después, casi siempre por la vía de los indicadores o indicios, llegar a la conclusión racional y motivada de su procedencia; d) No se requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas previas; basta la acreditación de la actividad criminal de modo genérico; e) Como no se necesita una condena anterior de la actividad antecedente de la que procede el activo maculado, es suficiente establecer la relación con actividades delictivas y la inexistencia de otro posible origen del mismo, en función de los demás datos disponibles; o, dicho de otra forma, que dados los indicios, la conclusión razonable sea su origen delictivo (STSE-154/2008, de 8 de abril); f) No cabe exigir la plena probanza de un ilícito penal concreto y determinado generador de los bienes y ganancias que son blanqueados, sino la demostración de una actividad delictiva. La presencia antecedente de una actividad delictiva de modo genérico, que permita en atención a las circunstancias del caso concreto la exclusión de otros posibles orígenes; g) Es necesario una actividad criminal previa idónea para generar determinados activos”.

La actividad criminal previa no puede solo determinarse en función al límite máximo de la pena conminada de cada delito, pues como indica la Corte Suprema en el fundamento 15 de la sentencia plenaria 1-2017, una interpretación de esa naturaleza constituiría una reducción teleológica negativa y contraria al principio de legalidad, siendo incoherente con los criterios y umbrales internacionales. Es así, que debe tomarse en cuenta la recomendación N° 03 del GAFI que señala: “Los países deben aplicar el delito de lavado de activos a todos los delitos graves, con la finalidad de incluir la mayor gama posible de delitos determinantes”. El mismo GAFI ha emitido una nota interpretativa al respecto, señalando: “Cuando los países apliquen un enfoque de umbral, los delitos determinantes deben, como mínimo, comprender todos los delitos que están dentro de la categoría de delitos graves bajo sus leyes nacionales, o deben incluir delitos que son sancionados con una pena máxima de más de un año de privación de libertad, o, para los países que tienen un umbral mínimo para los delitos en sus respectivos sistemas jurídicos, los delitos determinantes deben comprender todos los delitos que son sancionados con una pena mínima de más de seis meses de privación de libertad”. Es por ello que no existe problema alguno en considerar como actividad criminal previa delitos como apropiación ilícita, estafa, estelionato, administración fraudulenta, insolvencia fraudulenta, que sobre todo tienen una capacidad potencial de generar ganancias ilegales.

Finalmente, pueden existir “actividades criminales mediales” que constituyen un medio para lograr un fin principal: el lucro. Eso lo vemos con claridad -por ejemplo- en aquellos delitos cometidos como falsificación de documentos, falsedad ideológica, falsedad genérica, que son utilizados muchas veces para apoderarse de bienes de terceros para finalmente ser vendidos a testaferros bajo la apariencia de la buena fe. O en el caso en que falsificas documentos como parte del esquema para defraudar a una persona jurídica. Es decir, el delito tiene que contextualizarse dentro de su propia capacidad potencial para generar ganancias y así poder afectar o poner en peligro el bien jurídico protegido, pues el delito de lavado de activos busca crear las condiciones para disfrutar tranquilamente de los beneficios procedentes de una actividad delictiva, afecta un aspecto esencial del sistema económico, que la circulación jurídico-patrimonial de bienes se haga por cauces lícitos (GARCIA CAVERO, p.79).

V. Conclusiones

• Es el origen ilícito un componente normativo del tipo penal de lavado de activos.
• El delito de lavado de activos presenta una autonomía material al tratarse de un injusto independiente, que nada tiene que ver con el delito previo, pues tiene sus propias características con bienes jurídicos totalmente independientes a la actividad delictiva previa.
• El delito de lavado de activos presenta una autonomía procesal que permite iniciar una investigación sin vincular acabadamente con una actividad criminal previa, no obstante, mientras avanza el proceso penal, la exigencia de describir el relato factual de la actividad criminal previa, es mayor.
• No puedes condenar por lavado de activos por el solo desbalance patrimonial. El desbalance patrimonial no forma parte del tipo penal y si bien es relevante, pero no es determinante para condenar o absolver en un caso de lavado de activos.
• Si bien la descripción de la actividad criminal previa debe realizarse de manera genérica, sin embargo, esto no significa que se haga una simple descripción nominal del delito previo. Es necesario que el persecutor del delito describa claramente cómo se habría generado la actividad criminal que ha hecho necesario recurrir al auxilio de los mecanismos propios para legitimar los activos maculados.
• Para acusar y lograr una condena por el delito de lavado de activos, la actividad criminal previa debe estar debidamente sustentada ya sea en prueba directa o prueba indiciaria siendo sumamente importante impulsar actos de investigación relevantes y creativos que permitan determinar la trazabilidad del origen del activo presuntamente maculado.
• La actividad criminal previa puede provenir de cualquier ilícito. No existiendo un umbral sobre el límite de la pena que regula dicha actividad ilícita. Es suficiente nada más detectar que la actividad criminal es idónea y tiene la aptitud suficiente para generar ganancias.
• Pueden existir “actividades criminales mediales” que constituyen un medio para lograr un fin principal: el lucro. Es el caso de los delitos de falsificación de documentos, falsedad ideológica, falsedad genérica.

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VI. Referencias bibliograficas

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Jurisprudencia

• Acuerdo plenario N° 02.B-2023
• Acuerdo plenario N° 03-2010
• Acuerdo plenario N° 07-2011
• Sentencia plenaria 1-2017
• Casación N° 1723-2018 PUNO
• Casación N° 263-2020 PUNO
• Casación N° 86-2021 Lima
• Casación N° 617-2021 Nacional
• Casación N° 1348-2022-Ica
• Recurso de Nulidad N° 3091-2013 Lima
• Recurso de Nulidad N° 1684-2014 SANTA
• Recurso de Nulidad N° 2868-2014 Lima
• Recurso de Nulidad N° 3036-2016 Lima
• Recurso de Nulidad N° 2303-2017 LIMA
• Recurso de Nulidad N° 1055-2018 Nacional
• Recurso de Nulidad N° 1190-2019 Lima
• STSE 220/2015, de 9 de abril
• STSE 586/2006, de 29 de mayo
• Expediente N° 131-2011 Sala de Apelaciones de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada.
• Expediente N° 100-2010 Lima (ponente Celis Mendoza)

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[1] Ver fundamento 22 del acuerdo plenario 02B-2023

[2] Otros autores lo consideran como delitos de aptitud abstracta, de aptitud o idoneidad para la producción de un daño, o delitos de peligro abstracto – concreto.

^[3] Queja N° 105-2013. Quinta Fiscalía Superior Penal de Lima, 24 de mayo de 2013. En el mismo sentido ver: R.N N° 2868-2014, Lima, del 27 de diciembre de 2016, sobre la imperiosa necesidad de acreditar en un proceso penal la procedencia de los activos maculados y probar vínculos o conexiones con actividades delictivas graves o con personas o grupos relacionados con ese delito.

[4] Únicamente indican que, si bien el artículo 10 señala expresamente la autonomía del delito de lavado de activos, una interpretación literal de la norma puede llevar a concluir que dicha autonomía se circunscribe al ámbito de investigación y procesamiento, más no al ámbito de la sanción. En consecuencia, se introduce la expresión sanción para clarificar que la autonomía del lavado de activos abarca los tres ámbitos: investigación, procesamiento y sanción.

[5] El Decreto Legislativo N° 1373, sobre extinción de dominio, define en el artículo 3.11 al incremento patrimonial justificado, como el aumento del patrimonio o del gasto económico de una persona natural o jurídica notoriamente superior al que normalmente haya podido percibir en virtud de su actividad laboral o económica lícita o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita, existiendo elementos que permitan considerar razonablemente que dicho incremento patrimonial proviene de actividades ilícitas.

[6] Casación N° 833-2018-Santa del 14 de agosto de 2019: es constante en la jurisprudencia de la Corte Suprema que la versión del imputado no pueda ser empleada en su perjuicio, en virtud del principio de no autoincriminación, siempre que no obren medios probatorios que corroboren la imputación fiscal; contrario sensu, en caso de que existan medios de prueba, puede ser utilizado como medio de corroboración del delito incriminado. En la misma línea la casación N° 08-2022 Arequipa del 08 de mayo de 2023;

[7] Ver por ejemplo los casos de defraudación tributaria que por más que el sujeto regularice su deuda la actividad criminal está presente. Ver casación N° 775-2021-Puno (f. 5 y 6) y casación N° 2661-2021-Puno (f. 17).