Publicado el 11 de junio de 2020, en el diario oficial El Peruano.

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Confirman multa impuesta a Telefónica del Perú S.A.A. al haberse verificado el incumplimiento del numeral ii del artículo 1 de la Medida Cautelar impuesta mediante Res. N° 068-2018-GSF/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO 40-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 6 de marzo de 2020

EXPEDIENTE Nº	:	00120-2018-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 003-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 003-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 233-2019-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 044-GAL/2020 del 28 de febrero de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 00120-2018-GG-GSF/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1.1. Mediante Resolución N° 068-2018-GSF/OSIPTEL notificada el 4 de abril de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) impuso a TELEFÓNICA la siguiente Medida Cautelar:

“SE RESUELVE:

Artículo 1°.- IMPONER una Medida Cautelar a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., a fin que cumpla con las disposiciones previstas en el tercer párrafo del artículo 23-A del Reglamento de Portabilidad y, específicamente, efectúe lo siguiente:

i) En el plazo de cinco (05) días hábiles computados a partir del día hábil siguiente de notificada la Resolución, deberá habilitar o deshabilitar de su red y asegurar el correcto encaminamiento de las llamadas de todos los números portados. Para ello, deberá identificar los números portados que no han cumplido con la habilitación o deshabilitación del número en su red y/o con el registro o actualización de los códigos de enrutamiento, en su base de datos EPAP, considerando lo siguiente:

1. Extraer todos los archivos de “Solicitudes Programadas” disponibles en la interfaz del ABDCP.

2. Considerar la última fecha de programación del número portado.

3. Contrastar con su base de datos EPAP si el número portado se encuentra registrado y si su código de enrutamiento está actualizado.

4. Asegurar que el número portado se encuentre habilitado o deshabilitado de red y se encuentren adjuntos al elemento de señalización STP.

ii) Además, en el plazo indicado en el numeral precedente, deberá realizar las adecuaciones pertinentes en sus sistemas comerciales STC y +Simple para que se ejecuten todas las portabilidades programadas, y se asegure que los números portados han sido habilitados o deshabilitados de su red y que se ejecutaron las actividades que permiten el correcto encaminamiento de las llamadas, conforme a lo estipulado en la normativa”.

1.2. A través del Informe N° 220-GSF/SSDU/2018 de fecha 18 de diciembre de 2018, la GSF concluyó que TELEFÓNICA cumplió con los dispuesto en el numeral i del artículo 1 de la Medida Cautelar; sin embargo, verificó que dicha empresa habría incumplido lo dispuesto en el numeral ii del artículo 1 de la Medida Cautelar.

1.3. Mediante carta N° 016-GSF/2019, notificada el 4 de enero de 2019, la GSF comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado que no cumplió con lo dispuesto en el numeral ii del artículo 1 de la Medida Cautelar.

1.4. El 1 de febrero de 2019, luego de concedérsele la prórroga de plazo requerido, TELEFÓNICA remitió sus descargos mediante carta N° TDP-0320-AG-ADR-19.

1.5. A través de la carta N° 590-GG/2019 notificada el 22 de agosto de 2019, la Primera Instancia remitió a TELEFÓNICA copia del Informe Final de Instrucción N° 097-GSF/2019, en el que se analiza los descargos presentados por dicha empresa; otorgándosele un plazo para la formulación de comentarios, de estimarlo pertinente.

1.6. A través de la carta N° TDP-3237-AG-ADR-19 de fecha 13 de septiembre de 2019, TELEFÓNICA presentó sus descargos al Informe N° 097-GSF/2019.

1.7. Mediante Resolución N° 233-2019-GG/OSIPTEL1 del 2 de octubre de 2019, la Primera Instancia sancionó a TELEFÓNICA con una multa de ciento cuarenta y tres con 60/100 (143,60) UIT, al haberse verificado el incumplimiento del numeral ii del artículo 1 de la Medida Cautelar.

1.8. El 24 de octubre de 2019, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 233-2019-GG/OSIPTEL, presentando como nueva prueba Sentencias del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia de la República, así como Resoluciones emitidas por el Consejo Directivo del OSIPTEL.

1.9. Mediante Resolución N° 003-2020-GG/OSIPTEL2 del 3 de enero de 2020, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración.

1.10. Con fecha 28 de enero de 2020, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 230-2019-GG/OSIPTEL y, posteriormente, a través de la carta N° TDP-0362-AR-ADR-20 solicitó se le otorgue el uso de la palabra, a fin de exponer sus argumentos.

1.11. Con fecha 5 de marzo de 2020, TELEFÓNICA expuso sus argumentos ante el Consejo Directivo.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones3 (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los argumentos por los que TELEFÓNICA considera que la resolución impugnada debe revocarse, son:

3.1. Presunta vulneración a los Principios de Legalidad y de Tipicidad

TELEFÓNICA cuestiona la calificación del incumplimiento de la Medida Cautelar como una “infracción grave”, en tanto señala que el RFIS califica dicho incumplimiento como una infracción leve.

Agrega que, el tipo infractor redactado en el artículo 28 del RFIS vulnera el Principio de Tipicidad, toda vez que la administración, bajo su discrecionalidad, no puede sancionar el incumplimiento de una Medida Cautelar según la calificación que considere pertinente.

Complementariamente a ello, TELEFÓNICA señala que el TUO de la LPAG no expresa taxativamente la delegación alguna para que las autoridades califiquen sanciones mediantes sus resoluciones administrativas, las cuales califican como actos administrativos de efectos particulares y específicos.

Por último, TELEFÓNICA refiere que la administración no puede, de forma discrecional, gravar una conducta castigable ya que ello, a su entender, vulneraría el Principio de Legalidad.

3.2. Presunta vulneración al Principio de Razonabilidad

TELEFÓNICA refiere que debe considerarse la medida más idónea para desincentivar la comisión de futuras infracciones, como por ejemplo una medida de advertencia o una amonestación como última ratio.

Agrega que, las incidencias fueron mínimas y de poco impacto, y que han realizado mejoras que ayudarían a disminuir la cantidad de fallas, y cumplir con sus obligaciones establecidas en el Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija4 (en adelante, Reglamento de Portabilidad).

De otro lado, TELEFÓNICA considera que para la graduación de la multa impuesta se debió tener en cuenta los criterios establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG.

Asimismo, señala que no obtuvo ningún beneficio por presuntamente no ejecutar la gestión o desarrollo de software, en tanto sí habría adoptado medidas para el desarrollo de sus sistemas; y que en tanto la probabilidad de detección es alta, correspondería reevaluar el cálculo del monto de la multa impuesta.

Finalmente, TELEFÓNICA concluye que los criterios utilizados para la graduación de la sanción no habrían sido motivados de manera adecuada.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO

Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, este Colegiado considera lo siguiente:

4.1. Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Legalidad y Tipicidad

Al respecto, es preciso indicar que la potestad sancionadora del OSIPTEL es atribuida a través de la Ley Nº 27332 – Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, la misma que en su artículo 3 establece que dentro de sus ámbitos de competencia, dichos organismos ejercen –entre otros- la facultad fiscalizadora y sancionadora, que comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión.

De la misma manera, en el mencionado cuerpo normativo también se hace referencia a la función normativa del OSIPTEL, entendida como la facultad de dictar, en el ámbito y la materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios.

Es importante señalar que dicha Ley establece que la función normativa también comprende la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos.

Sobre la base de dicha habilitación, el Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM que aprobó el Reglamento General del OSIPTEL y el Decreto Supremo Nº 045-2017-PCM que modificó el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, establecen que la Gerencia General constituye el órgano resolutivo de Primera Instancia y que, la GSF se encarga de emitir comunicaciones preventivas, medidas de advertencia, medidas cautelares y, en su rol de órgano instructor, da inicio a procedimientos de imposición de medidas correctivas y procedimientos administrativos sancionadores que sean de competencia de la Gerencia General, recomendando las medidas que correspondan.

Complementariamente a ello, en el artículo 28 del RFIS se recoge la facultad de la GSF para dictar medidas cautelares. Asimismo, el referido artículo señala de forma expresa que la empresa operadora que incumpla la medida cautelar dispuesta incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una calificación distinta.

En ese sentido, la GSF se encuentra habilitada para calificar la infracción en la que incurra la empresa operadora ante el incumplimiento de una medida cautelar impuesta. Ello no afecta los Principios de Legalidad ni de Tipicidad, toda vez que la lógica de que la determinación de la gravedad de una conducta se efectúe en cada caso en particular, es que se pondere el impacto de un posible incumplimiento en el bien jurídico protegido, así como los parámetros de lo que se ordene.

Así, en línea con lo antes señalado es que la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, a través de la Resolución N° 068-2018-GSF/OSIPTEL, calificó como grave el incumplimiento de lo dispuesto en la referida Medida Cautelar, no evidenciándose por tanto, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, vulneración alguna a los Principios de Legalidad y de Tipicidad.

De otro lado, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, en la Resolución N° 068-2018-GSF/OSIPTEL que impone la Medida Cautelar, la GSF señaló en el extremo de la calificación del incumplimiento de la Medida Cautelar impuesta, que para la calificación del incumplimiento de lo dispuesto en dicha Medida se consideró que los problemas que se presenten en el proceso de portabilidad repercuten en la determinación del abonado de portar o no su número telefónico; lo cual podría conllevar a desincentivar la concretización de la misma, y con ello afectar la competencia en el mercado.

Por lo tanto, en la Resolución N° 068-2018-GSF/OSIPTEL sí se ha motivado adecuadamente las razones por la cuales la GSF calificó el incumplimiento de la Medida Cautelar como una infracción grave.

Finalmente, respecto al cuestionamiento del tipo infractor establecido en el artículo 28 del RFIS, cabe indicar que un procedimiento administrativo sancionador no constituye la vía pertinente para cuestionar la legalidad de una norma.

4.2. Sobre la graduación de la multa impuesta

De conformidad con lo establecido en el numeral 1.4 del artículo IV del TUO de la LPAG5, que regula el Principio de Razonabilidad en el marco de los procedimientos administrativos, las decisiones de la autoridad administrativa cuando califiquen infracciones e impongan sanciones, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

En ese sentido, sobre la posibilidad de imponer una medida menos gravosa, es importante señalar que las comunicaciones preventivas y/o medidas de advertencia, resultan posible solo durante el procedimiento de supervisión, conforme al Reglamento General de Supervisión, aprobado por Resolución N° 090-2015-CD/OSIPTEL. Esto es, no es factible imponer una medida de tal naturaleza, una vez dispuesto el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, puesto que estas son emitidas en el marco de verificaciones del cumplimiento de la normativa en telecomunicaciones y, de forma previa, a la comisión de infracciones administrativas.

De otro lado, sobre la posibilidad de imponer una amonestación, conviene señalar que el artículo 17 del RFIS establece que solo en el caso de las infracciones calificadas como leves se podrá sancionar con amonestación. Sin embargo, en tanto el incumplimiento de la Medida Cautelar ha sido calificado como infracción grave, no corresponde imponer una amonestación.

Respecto a los criterios para la graduación de multa, el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, que regula el Principio de Razonabilidad en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

Bajo esa línea, se evidencia que la Primera Instancia a través de la Resolución N° 233-2019-GG/OSIPTEL ha cumplido con analizar cada criterio para la graduación de sanciones que establece el TUO de la LPAG6, así como los argumentos expuesto por TELEFÓNICA en sus descargos; por tanto, el hecho que dicha empresa discrepe de la evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación o cuente con motivación aparente.

Ahora, tal como ha señalado la Primera Instancia, el beneficio ilícito se encuentra representado por los costos evitados por la empresa operadora -es decir, de un gasto en el que debió incurrir la empresa operadora- para evitar la comisión de la infracción vinculada a la correcta habilitación y deshabilitación de números telefónicos del Concesionario Receptor y del Concesionario Cedente, respectivamente, incluyendo la ejecución por parte de éstos de todas las actividades necesarias que permitan el correcto encaminamiento de las llamadas hacia y desde el número telefónico portado, conforme a lo establecido en el numeral ii) del artículo 1 de la Medida Cautelar.

En esa línea, cabe indicar que, las disposiciones del regulador no suponen obligaciones de medios, sino de resultados; siendo así, en el caso particular, las decisiones internas de las empresas operadoras relacionadas a inversiones debieron estar direccionadas a garantizar el cumplimiento de las obligaciones que establece el Reglamento de Portabilidad, y con ello no afectar el derecho de portabilidad de los usuarios.

Además de ello, corresponde señalar que en el marco del Expediente Nº 029-2018-GG-GSF/PAS, TELEFÓNICA ya tenía conocimiento sobre los inconvenientes en la ejecución de las actividades para la correcta habilitación y deshabilitación de números telefónicos del Concesionario Receptor y del Concesionario Cedente, respectivamente, incluyendo la ejecución por parte de éstos de todas las actividades necesarias que permitan el correcto encaminamiento de las llamadas hacia y desde el número telefónico portado; por lo que resultaba razonable que frente a la imposición de una Medida Cautelar, la empresa operadora sea aún más diligente para dar cumplimiento a lo solicitado por el OSIPTEL.

De otro lado, si bien la probabilidad de detección es alta, en tanto el OSIPTEL puede verificar el incumplimiento constatando el plazo otorgado y las acciones ordenadas, conviene precisar que el TUO de la LPAG no considera dicha situación como un atenuante de la sanción.

Por último, respecto del hecho de que no se advierta elementos objetivos que permitan determinar la existencia de intencionalidad y perjuicio económico causado, corresponde tener en consideración las circunstancias de la comisión de la infracción, es decir que TELEFÓNICA no cumplió con el requerimiento del OSIPTEL, y con ello la finalidad de la medida adoptada, es decir asegurar que los usuarios que soliciten portar a otro operadora no se vean afectados por la interrupción del servicio producto del cambio de operador, en tanto se encuentra en trámite el procedimiento administrativo sancionador.

Por lo tanto, de conformidad con los fundamentos expuestos, la sanción impuesta no vulnera el Principio de Razonabilidad.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción grave tal como ha sido calificada en el artículo 2 de la Resolución N° 068-2018-GSF/OSIPTEL, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 736 .

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Resolución Nº 003-2020-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia CONFIRMAR la multa de ciento cuarenta y tres con 60/100 (143,60) UIT, al haberse verificado el incumplimiento del numeral ii del artículo 1 de la Medida Cautelar impuesta mediante Resolución N° 068-2018-GSF/OSIPTEL.

Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa Telefónica del Perú S.A.A.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 044-GAL/2020, así como las Resoluciones Nº 233-2019-GG/OSIPTEL y N° 003-2020-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

5 “Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo

(…)

1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.”

6 Beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción; probabilidad de detección de la infracción; gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; perjuicio económico causado; reincidencia por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción; circunstancias de la comisión de la infracción; y existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

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