Sumario: 1. Nociones previas, 2. Omisión a la asistencia familiar: comisión instantánea y continuidad, 3. Incumplimientos sucesivos y pluralidad de requerimientos.
1. Nociones previas
El problema de las interpretaciones legalistas –legaloides– es que confrontan un razonamiento limitante de la Constitución. Es normal una distorsión punitiva expansiva de los alcances de los dispositivos. Sin mayor rigor, consideran configurado un concurso real donde se presenta un concurso ideal, o consideran un concurso ideal donde sólo existe apariencia concursal. No se toma en cuenta las diferencias sistemáticas y normativas previstas en el Código; tampoco la naturaleza de los delitos, como instantáneos, continuados o permanentes.
Asumen errores conceptuales como la imposibilidad de que un delito de comisión instantánea pueda devenir en un delito continuado. En efecto, esto es consecuencia no solo de una interpretación legaloide, sino también de la falta de competencia en el dominio operativo del instrumento conceptual de la teoría del delito, cuyos conceptos y categorías devienen en una suerte de ornamento conceptual como justificación –aparente– de las decisiones judiciales, envileciendo su contenido operativo.
Así, frente a la riqueza de la casuística, recurren a casos estereotipados de manual de pregrado, en lugar de acudir a una hermenéutica que sistematice la interpretación limitante de todos los dispositivos legales, conforme la Constitución, y al uso operativo de las categorías de la teoría del delito. Esto, lleva al despropósito de confundir:
i) un delito continuado con un concurso real, o
ii) un delito continuado con la reincidencia. Pero esta confusión conceptual -ignorancia supina- trae consecuencias gravosas y negativas para el procesado por delito de la omisión a la asistencia familiar (OAF).
2. Omisión a la asistencia familiar: comisión instantánea y continuidad
El delito de la omisión a la asistencia familiar (OAF) es un delito de comisión instantánea[1] que se consuma cuando el sujeto activo “omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial” notificada válidamente. El sujeto activo fue notificado con la resolución que le obligaba al pago de la reparación alimentaria, pero omite su cumplimiento; ese es su momento consumativo y no otro. Su base normativa material es incuestionable, conforme se desprende del artículo 149 del Código Penal.
Se diferencia del requisito de procedibilidad previsto en el artículo 566-A del Código Procesal Civil, que establece como requisito previo para el ejercicio de la acción penal que: “… si el obligado, luego de haber sido notificado para la ejecución de la sentencia firme no cumple con el pago de los alimentos, el juez, a pedido de parte y previo requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento expreso remitirá copias certificadas de la liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones respectivas al Fiscal Provincial de Turno, a fin de que proceda con arreglo a sus atribuciones”. Su base normativa procesal es incuestionable.
Esta diferencia de dos bases normativas diferentes es de suyo determinante: i) la primera, de carácter material, configura el momento consumativo del delito; empero, ii) la segunda, de carácter procesal, configura un requisito de procedibilidad de cumplimiento previo, para el ejercicio de la acción penal. En ese orden, los requerimientos con la liquidación de las pensiones devengadas, no tienen la funcionalidad material del consumar el delito, sino de habilitar el ejercicio de la acción penal
3. Incumplimientos sucesivos y pluralidad de requerimientos
Con frecuencia se confunde el momento consumativo del delito de OAF con la omisión de pago después del requerimiento previsto en el 566-A del CPC (requisito de procedibilidad). Esto genera una grave distorsión, pues en error se considera que si son varios requerimientos, con sumas liquidadas de periodos distinto, se habría consumado varios delitos y configurado, por tanto, un concurso real de delitos.
Empero, esta interpretación es completamente errada, pues, se hace depender el momento de la consumación del delito integrando un elemento de naturaleza procesal (556-A del CPC); así se crea un extraño supratipo judicial, con elementos normativos materiales (149 del CP) y procesales (556 del CPC), que daría lugar a que cada requerimiento genere la consumación de un nuevo delito; así, varios requerimientos configurarían varios delitos de OAF independientes. Por increíble que parezca esta es una práctica corriente.
Pero, por imperativo legal, los requerimientos continuos por incumplimiento, de periodos diferentes, configuran una situación de continuidad en la realización de un hecho de afectación continua de un mismo bien jurídico; así está previsto en el art. 49°del C.P.
“Cuando varias violaciones de la misma Ley Penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un sólo delito continuado y se sancionarán con la pena correspondiente al más grave.(…)”.
Con base a una elemental lectura del art. 149 del CP el delito se comete y se consuma cuando el sujeto activo “omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial”; empero, para habilitar el ejercicio de la acción penal se tiene que cumplir con el requisito de procedibilidad (556-A del CPC), sin éste acto previo, no procede Formalizar Investigación Preparatoria, y en su defecto sería nula. Los sucesivos requerimientos por el incumplimiento del pago de la obligación alimentaria, “cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un sólo delito continuado”.[2]
No se trata de un concurso real, sino de un delito continuado. Esto es muy importante porque la consecuencia punitiva para un concurso real corresponde a una sumatoria de penas; en tanto que, que en el delito continuado solo se impondrá la pena más grave.
Por otro lado, se marca una clara diferencia con la circunstancia agravante cualificada de la reincidencia. En efecto, los reiterados requerimientos de pagos, de periodos sucesivos o no, determina su carácter continuado, pues la obligación omitida emerge de una misma fuente, esto es, de la misma resolución. Por tanto, no se configura la reincidencia. Una interpretación contraria a la exigencia limitante prevista en el art. 139.9 de la Constitución distorsionaría la naturaleza de la reincidencia. Es muy distinto el supuesto de dos obligaciones –o más- que correspondan a procesos distintos y con sujetos pasivos diferentes.
[1] En estricta normatividad “omisión instantánea”.
[2] Texto expreso del art. 49 del CP.
