El olvido del derecho de suscripción preferente en las sociedades anónimas cerradas, ¿realmente son cerradas?

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Conforme al artículo 207 de la Ley General de Sociedades (LGS) el derecho de suscripción preferente (DSP) es el derecho preferente de los accionistas a suscribir las nuevas acciones que se creen en los aumentos de capital bajo la modalidad de nuevos aportes a prorrata de su participación en el accionariado. Este derecho aplica supletoriamente a las sociedades anónimas, es decir, no es necesario que esté regulado en los estatutos para que se aplique de forma obligatoria. Por ello, en vista a que la mayoría de estatutos han omitido regular el ejercicio de este derecho, la finalidad de este artículo es entender la importancia de regularlo, específicamente en las SAC.

¿Por qué en las SAC?

Una de las características esenciales de esta forma de las sociedades anónimas es que son conformadas por grupos pequeños de accionistas para desarrollar e implementar determinado negocio entre los mismos miembros que lo conformaron. Por ello, la existencia de un derecho societario conocido como el derecho de adquisición preferente (DAP), el cual obliga a los accionistas que quieran transferir sus acciones a terceros o a otro accionista, deban ofrecerlas previamente a los demás accionistas bajo las mismas condiciones y así tengan la oportunidad de ejercer su derecho a prorrata de su participación en el accionariado de la sociedad. De esta manera, se evita el ingreso de un tercero “desconocido” al accionariado y como consecuencia de ello el negocio se mantiene dentro de la esfera de los mismos accionistas que lo conformaron. Este derecho aplica supletoriamente en las SAC, justamente, porque las características de esta forma societaria ameritan que la ley incentive que la propiedad de las acciones se mantenga dentro de la esfera de los mismos accionistas que la conformaron y son parte activa del negocio.

¿Podríamos concluir entonces que el DAP es suficiente para lograr que la propiedad del negocio se quede dentro de la esfera de los accionistas y evita que ingresen terceros “desconocidos” al accionariado de la sociedad? En mi opinión, la respuesta es NO.

Hay más de una razón para decir que el DAP no es suficiente para lograr este objetivo, pero para efectos de este artículo nos centraremos únicamente en el concepto mencionado en el primer párrafo, hablamos del DSP y su regulación en la LGS, la cual genera incertidumbre, ya que permite transferir libremente el DSP a un tercero originando el ingreso de un “desconocido” al accionariado.

Veamos que dicen los siguientes artículos de la LGS:

Artículo 207.- Derecho de suscripción preferente

En el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se creen.  Este derecho es transferible en la forma establecida en la presente ley.

(…)

Artículo 209.- Certificado de suscripción preferente

El derecho de suscripción preferente se incorpora en un título denominado certificado de suscripción preferente o mediante anotación en cuenta, ambos libremente transferibles, total o parcialmente, que confiere a su titular el derecho preferente a la suscripción de las nuevas acciones en las oportunidades, el monto, condiciones y procedimiento establecidos por la junta general o, en su caso, por el directorio.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable cuando por acuerdo adoptado por la totalidad de los accionistas de la sociedad, por disposición estatutaria o por convenio entre accionistas debidamente registrado en la sociedad, se restrinja la libre transferencia del derecho de suscripción preferente.

(…)

De la lectura de los artículos expuestos se puede generar una gran interrogante para el dueño de un negocio a través de una SAC. ¿Qué significa que el DSP es transferible?

Pongamos el siguiente ejemplo:

Imaginemos que durante la marcha de una SAC compuesta por tres accionistas con porcentajes iguales de participación, por diferentes circunstancias se genera un conflicto entre ellos (temas personales, familiares, divergencia de opiniones o cualquier otro motivo). Lo más probable es que el comportamiento que se venía dando entre los accionistas cambie progresivamente. Probablemente, los acuerdos ya no serán tomados por unanimidad y el accionista en conflicto comience a pedir información de todo tipo a la empresa. En resumen, el manejo que comúnmente se venía dando en la empresa se tornará más complejo y los costos de transacción se incrementarán.

Ante estas circunstancias, dos de los accionistas que no tienen conflictos entre ellos creen conveniente hacer un aumento de capital social por nuevos aportes para que la empresa tenga una mejor imagen frente a bancos o cualquier tercero. El tercer accionista que está en conflicto con los otros dos se opone al aumento de capital, ya que considera que no debe poner más de su patrimonio en la empresa. Entre los dos accionistas que sí quieren llevar a cabo el aumento tienen un porcentaje de participación del 66.66% por lo que sus abogados les informan que, de acuerdo con los estatutos de la empresa, pueden adoptar el acuerdo así el tercer accionista se oponga.

Como consecuencia de ello, luego de haber cumplido todas las reglas de convocatoria y quorum de la LGS, se instala la junta general de accionistas para adoptar el acuerdo de aumento de capital por nuevos aportes. Como era de esperarse, el tercer accionista en conflicto deja constancia de su oposición a este aumento. Sin embargo, este se adopta con el 66.66 % del accionariado. Se emiten los certificados de suscripción preferente (CSP) y en un plazo no menor de 10 días se da la primera rueda para el ejercicio del DSP de los accionistas a prorrata de su participación accionaria en la sociedad. Un día antes del programado para la suscripción de acciones el tercer accionista envía una carta notarial a la empresa señalando que ha transferido a su hermano el CSP y es el quien suscribirá la totalidad de acciones que le correspondían en base a su DSP. La consecuencia de esto es que entra un cuarto accionista al manejo de la empresa que junto con el tercer accionista seguirán manteniendo un 33.33 % de participación.

Como se puede apreciar, en el ejemplo expuesto el DAP no fue suficiente para mantener la propiedad de las acciones dentro de la esfera de los tres accionistas y como consecuencia de ello ingresó un cuarto accionista.

En mis años de experiencia, actualmente la mayoría de las empresas no han regulado en sus estatutos la limitación a la transferencia del DSP. Esto se puede haber tornado en una práctica usual en el mercado porque al momento de constituir los socios fundadores están en buenos términos y consideran que no existirán momentos en los que alguno de ellos pueda tener conflicto con el resto. Sin embargo, considero de suma importancia que este tema sea analizado por las empresas y vean la conveniencia de regular esta limitación. Puedo concluir que siempre será beneficioso, para los fines de una SAC, limitar la transferencia del DSP, ya que guarda una perfecta sintonía con los fines de esta forma de sociedad anónima y evita que entren terceros extraños al manejo de la empresa ante aumentos de capital bajo la modalidad de nuevos aportes, modalidad que es bastante común hoy en día.

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