Al respecto, los últimos pronunciamientos de la Corte Suprema han establecido algunos nuevos criterios respecto a la individualización de la pena. Veamos algunos de ellos:
1. En casos de delitos sin agravantes
Se señala que se debe aplicar en estos casos el sistema de tercios y verificar el artículo 46 del Código Penal sobre las circunstancias agravantes y atenuantes genéricas. Se suele recomendar tres pasos para individualizar la pena.
Paso 1: Determinar el valor de cada tercio
Se debe verificar primero la pena abstracta, luego el rango que existe dividirlo entre 3, y verificar el valor de los tercios.
Pongamos un ejemplo:
A en coautoría mata a B.
A no tiene antecedentes penales.
En este caso, el homicidio tiene una pena abstracta de 6 a 20 años, el cual tiene un rango de 14 años o 168 meses; por lo que el valor de cada tercio es de 56 meses (168/3).
Paso 2: Ubicación de los tercios
Se debe verificar si nos encontramos en el tercio inferior, intermedio o superior en función a las circunstancias atenuantes o agravantes que están previsto el artículo 46 del Código Penal.
En el ejemplo dado, se configuró una atenuante —el no tener antecedentes penales— y una agravante (pluralidad de agentes). Por ende, conforme al artículo 45-A.2 en este ejemplo la pena debe estar ubicada en el tercio intermedio.
Paso 3: Darles valor a las circunstancias y concretizar
Finalmente, se sugiere dividir el valor de los meses del tercio fijado entre las 8 atenuantes y 13 agravantes que señala el artículo 46 del Código Penal. Así, cada atenuante o agravante tendrá un valor expresado en meses. Finalmente, para obtener la pena concreta final se sumará o restará los meses en función de cuántas de ellas se configuran en el caso en concreto.
En el ejemplo planteado, cada atenuante tendrá un valor de 7 meses (56/8), en tanto cada agravante tendrá un valor de 4 meses (56/13). Así, al restar el extremo mínimo del tercio intermedio (10 años-8 mes) menos 7 meses (1 atenuante) y a la vez sumar 4 meses (agravante) dará como resultado 10 años con 5 meses de pena.
2. En casos de delitos con agravantes
Es lo novedoso. Ahora la Corte Suprema, recogiendo lo que hace años ya había señalado el profesor Prado Saldarriaga, advierte que en los delitos con agravantes no se debe recurrir al sistema de tercios ni al artículo 46 del Código Penal, pues se debe recurrir a las circunstancias agravantes o atenuantes del propio tipo penal.
Se señala que primero se debe determinar cuántos años existe en el rango de la pena abstracta. Luego transformarlos a meses y dividirlo entre las agravantes específicas del propio tipo penal. Así obtendrás el valor de cada agravante o atenuante si es que hubiera, y finalmente sumas o restas (partiendo del extremo mínimo de la pena abstracta) en función a cuántas de ellas se configura en el caso. Pongamos un caso:
Robo agravado en grado de tentativa y conclusión anticipada
En este caso del RN 1960-2019, Lima Sur, la Corte Suprema, en un delito de robo con agravantes en grado de tentativa, antes de aplicar el procedimiento señalado líneas arriba estableció un nuevo marco de 8 a 20 años por existir una disminución de la punibilidad (tentativa).
Luego, el nuevo rango que existe (144 meses) se dividió entre las 8 agravantes que tiene el propio tipo penal (art. 189 CP), determinando que cada agravante tiene un valor de 18 meses. Así, al verificar en el caso en concreto se configuró 2 agravantes, se sumó 36 meses al extremo mínimo de la pena (8), con resultado de 11 años de pena.
Finalmente, se le redujo un año por conclusión anticipada (1/7), individualizando la pena concreta final en 10 años.
Opinión personal
Coincido con este criterio de la Corte Suprema de no recurrir al artículo 46 del Código Penal o sistema de tercios, para delitos con agravantes por dos razones principales.
La primera, las circunstancias genéricas y específicas (tipo penal) tienen una estructura autónoma que no pueden mezclarse; la segunda es que si nos encontramos ante un delito con agravantes al recurrir al artículo 46 (circunstancias genéricas) se tiende a soslayar las circunstancias específicas, el cual resulta un error pues ya el legislador ha establecido en estos tipos penales agravantes específicas y cada una de ellas tiene un valor que deben ser expresado en meses. Por tanto, en caso de agravantes, mientras más de ellas se configuren más reprochable será para el autor, por ende, más pena le corresponderá.
3. Coexistencia simultanea de una causal de disminución de la punibilidad y de una circunstancia agravante cualificada (tentativa y reincidencia)
En este caso del RN 1434-2019, Lima Norte, la Corte Suprema efectuó la individualización de la pena, primero reduciendo a dos años el extremo mínimo de la pena conminada o abstracta por existir una causal de disminución de la punibilidad (tentativa) reduciendo así el marco punitivo.
Luego aumentó en 2/3 el extremo máximo por existir una circunstancia agravante cualificada, esto es, la reincidencia. Así, el nuevo marco punitivo fue de 10 a 34 años. En seguida aplicó el procedimiento anteriormente señalado para delitos con agravantes; dividiendo los 288 meses entre las 8 agravantes que tiene el tipo penal de robo agravado, resultando que cada agravante equivale a 36 meses. Luego, en el caso concreto al extremo mínimo (10 años) se sumó 72 meses (pues se configuró dos agravantes). Por ende, la pena concreta parcial fue de 16 años. Finalmente, siguiendo con el procedimiento de individualización de la pena, al haberse concluido anticipadamente se le redujo la pena (1/7). Por lo tanto, la pena concreta final fue de 14 años de pena.
Conforme se puede advertir, en estos casos de coexistencia de tentativa y reincidencia ya no se aumentará ambos extremos de la pena abstracta, sino sólo el extremo mayor (en este caso en 2/3). Creemos que bajo este criterio lo mismo ocurriría en caso de habitualidad.
4. La tentativa y la responsabilidad restringida ahora son circunstancias atenuantes privilegiadas
El Código Penal contiene diversas causales de disminución de la punibilidad (tentativa, responsabilidad restringida, complicidad secundaria, error de prohibición vencible, omisión impropia) que tienen que ser tomadas en cuenta en forma obligatoria por el juzgador; así como de las causales de disminución de la punibilidad supralegal como el caso del interés superior del niño en delitos de violación sexual cuando existe relación sentimental entre las partes (ver RN 679-2020, Apurímac).
En la actualidad, la Corte Suprema, en los recursos de nulidad números 803-2020, Lima Sur sobre la tentativa y 679-20 Apurímac sobre la responsabilidad restringida, ha señalado que constituyen una circunstancia atenuante privilegiada; sin embargo, no se ha desarrollado las razones de ello. No olvidemos que los artículos 16 y 22 del Código Penal sólo establece una reducción prudencial, y en el caso de una circunstancia agravante cualificada la pena se eleva en 2/3 o en otros casos en 1/2 de la pena máxima.
Orden de valoración y aplicación
Finalmente, de la revisión de los diversos pronunciamientos de la Corte Suprema, sobre el procedimiento de individualización de la pena podemos concluir que primero se debe valorar y aplicar las causales de disminución o aumento de la punibilidad (tentativa, complicidad secundaria, delito masa, concursos, responsabilidad restringida), así como las circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas (reincidencia o habitualidad).
Luego se debe valorar las circunstancias genéricas del artículo 46 del Código Penal y sistema de tercios o, en casos con delitos con agravantes, la división entre sus circunstancias agravantes o atenuantes.
Es evidente que la reducción de la pena seguirá si se presenta casos con beneficio premial (terminación anticipada, conclusión anticipada, confesión o colaboración eficaz).
También existirá reducción de la pena si se invoca el principio de proporcionalidad; sin embargo, consideramos que no basta con señalarlo, sino que debe estar acompañado de una circunstancia o factor objetivo que le dé contenido al principio y que obviamente no sea considerado o valorado en las circunstancias atenuantes genéricas del artículo 46 o del propio tipo penal.
En la práctica judicial advertimos, por ejemplo, en casos de terminación anticipada, que al imputado se le otorga una reducción de 1/6 por beneficio premial si acepta los cargos (responsabilidad penal y reparación civil); empero, si este proporciona información valiosa sobre la identidad de su coautor no identificado, se les está reduciendo la pena proporcionalmente. Otro ejemplo es el caso del RN 267-2021, Cajamarca en el cual la Corte Suprema, aplicando el principio de proporcionalidad, disminuyó en 4 años de pena privativa de la libertad al imputado por presentar una enfermedad.
Carlos Meza Trujillo es docente de la Academia de la Magistratura.
