El 6 de febrero del 2020 se publicó el Anteproyecto de reforma del Código Civil, aprobado mediante Resolución Ministerial 46-2020-JUS. Este documento es el resultado final del Grupo de Trabajo de Revisión y Mejora del Código Civil Peruano de 1984, constituido en octubre de 2016. Estuvo liderado por el profesor Gastón Fernández Cruz e integrado por otros destacados civilistas, a saber: Juan Espinoza Espinoza, Luciano Barchi Velaochaga, Carlos Cárdenas Quirós, Enrique Varsi Rospigliosi y Gustavo Montero Ordinola.
A continuación detallaremos la propuesta de modificación del artículo 140, denominada Noción de acto jurídico. Para conocer las razones de esta propuesta, adjuntamos la exposición de motivos del artículo en comentario, así como un breve análisis para conocer los alcances del proyecto normativo.
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Libro II: Acto jurídico
Título I: Disposiciones generales
Código Civil vigente
Artículo 140.- Noción de Acto Jurídico: elementos esenciales
El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:
1. Plena capacidad de ejercicio, salvo las restricciones contempladas en la ley.
2. Objeto física y jurídicamente posible.
3. Fin lícito
4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
Anteproyecto
Artículo 140.- Noción de Acto Jurídico
El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar, determinar o extinguir situaciones y relaciones jurídicas.
Son elementos esenciales del acto jurídico:
1. Sujeto capaz.
2. Objeto física y, en su caso, jurídicamente posible, determinado o determinable.
3. Causa lícita.
4. Forma establecida por la ley con carácter imperativo o bajo sanción de nulidad.
Exposición de motivos.- La actual regulación del acto jurídico contiene una definición descriptiva de sus elementos, vicisitudes y consecuencias jurídicas. Sin embargo, a criterio del Grupo, dicha descripción es insuficiente, ya que no contempla una vicisitud en particular: la determinación; y una consecuencia específica: la situación jurídica.
De este modo se ha complementado la definición del acto jurídico con el objetivo de que sea más comprensiva de las diferentes variables que se presentan en la realidad, tales como la transacción y el reconocimiento, en donde se encuentra presente la determinación como vicisitud jurídica; o, los actos de constitución de derechos reales o el negocio de apoderamiento, en donde no solo se generan relaciones jurídicas, sino situaciones jurídicas.
Finalmente, se ha mejorado la redacción de los elementos y requisitos de validez del acto jurídico, en donde se destacan dos aspectos en particular: en primer lugar, la mención expresa del elemento causa dentro de la estructura del acto jurídico, lo cual implica una toma de posición expresa respecto de aquello actos (actos causales) a los cuales se aplica el Libro II del Código Civil; y en segundo lugar, el reconocimiento que no solo cuando una forma establecida por ley bajo sanción de nulidad estamos frente a una situación que comprometa la validez, sino también en aquellos casos en los cuales la ley imperativa imponga una formalidad.
Comentario
En la propuesta del Grupo de Trabajo se agrega la manifestación de voluntad destinada a «determinar» «situaciones» o «relaciones jurídicas». Sobre el primer agregado, la comisión señala que el concepto es insuficiente, pues no contempla una vicisitud en particular: la determinación y una consecuencia específica: la situación jurídica. Se pone como ejemplos de determinación los casos de la transacción y el reconocimiento. No dudamos de que ello sea correcto, pero debe quedar claro que en una transacción no sólo se puede determinar una relación jurídica, sino también crear, regular, modificar o extinguir derechos y obligaciones (concepto del artículo 1302[1] del Código Civil). (Castillo Freyre, 2020, p. 67).
En otros términos, las concesiones no tienen por qué limitarse necesariamente a prestaciones vinculadas en forma directa al tema dudoso o litigioso. En consecuencia, las partes podrían otorgarse recíprocamente diferentes y variadas concesiones, las que no tendrían por qué restringirse a la materia objeto de controversia. Por ello, la transacción no implica únicamente la extinción de obligaciones; es mucho más que eso, pues puede dar lugar al nacimiento de otras obligaciones, incluso a la celebración de una serie de contratos, siempre y cuando, utilizándolos, se de solución al asunto dudoso o litigioso (Osterling Parodi y Castillo Freyre, 2008, p. 784).
Así, sería bueno que el grupo de trabajo hubiera señalado cuál es el problema práctico del actual artículo 140 del Código, en relación a las transacciones celebradas en estos treinta y cinco años de vigencia, con respecto a la ausencia de la palabra «determinar» en el concepto de acto jurídico del artículo 140 del Código Civil. La respuesta, obviamente, es: ninguno. Y lo mismo podríamos preguntarnos en torno al reconocimiento[2], supuesto en el cual la respuesta sería la misma (Castillo Freyre, 2020, p. 67).
El reconocimiento de una obligación tiene determinados fines. Por ejemplo, aceptar la existencia de una obligación cuya ejecución puede ser, inclusive, de tracto sucesivo y que carece de título; o suscribir una nueva escritura pública de donación de un bien inmueble por haberse perdido la original, pues si no se extendió la original nada habría que reconocer, ya que el acto jurídico sería nulo por mandato del artículo 1625 del Código Civil; u otorgar un documento privado de reconocimiento de un mutuo, por haberse extraviado el documento original; o interrumpir una prescripción; etc. (Osterling Parodi y Castillo Freyre, 2008, p. 402).
En esa línea de pensamiento, si se reconoce la existencia de una donación o un mutuo u otra clase de contrato, ya sea civil o mercantil, ello involucraría la creación, regulación, modificación o extinción derechos y obligaciones ya que en virtud del artículo 1351 del Código civil:
«El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial».
Cabe la aclaración de que en el caso del reconocimiento de un contrato, sería erróneo señalar que el reconocimiento en estricto “crea” un nuevo contrato ya que ese contrato tenía existencia desde antes del reconocimiento.
En lo que respecta al agregado relativo a las «situaciones jurídicas», la comisión cita como ejemplos de la necesidad de su regulación, los actos de constitución de derechos reales o el negocio de apoderamiento, en donde, a decir de la comisión, no sólo se generan relaciones jurídicas, sino situaciones jurídicas. Sobre el particular, debemos decir exactamente lo mismo que hace un momento. El concepto actual de acto jurídico se ha aplicado perfectamente a los derechos reales, al poder y a una serie de actos en donde existen situaciones jurídicas y/o relaciones jurídicas, pero esta es una precisión académica, interesante para una clase de derecho, pero impertinente para la modificación de una norma de tanta importancia como el artículo 140 del Código Civil (Castillo Freyre, 2020, p. 67).
Respecto al inciso 1 el reemplazo de la denominación “agente capaz” por “sujeto capaz” es totalmente innecesaria, resultando más que todo un juego de palabras. ¿Acaso alguien tendría dudas de que la celebración de los actos jurídicos se realizan entre personas pudiéndoseles llamar a estas indistintamente “agente” o “sujeto” sin generar problema alguno?
Respecto al inciso 2 la comisión considera que no necesariamente debe estar presente en todo acto jurídico el requisito de su posibilidad jurídica. Ello es lamentable, en la medida de que se desconoce la importancia de la posibilidad jurídica de todo acto. Posibilidad jurídica que no debe ser confundida con la finalidad lícita, y que significa que todo acto jurídico debe adecuarse a ley para, dentro del tipo de acto empleado, poder lograr los objetivos que jurídicamente la ley prevé para tal acto. Para ilustrar lo expresado, basta con un ejemplo, y es que uno no podría lograr el objetivo de transferir la propiedad de un bien a través de la celebración de un acto jurídico de arrendamiento, naturalmente, a menos que se tratare de un arrendamientoventa (Castillo Freyre, 2020, p. 68).
Ello significa que todo acto jurídico debe tener, además de un objeto físicamente posible, es decir, de un objeto que guarde un correlato posible en la realidad, un objeto jurídicamente posible, es decir, correlato jurídicamente posible dentro del ordenamiento legal (Ibídem, pp. 68-69).
Para otra doctrina peruana la posibilidad jurídica está referida a la conformidad de la relación jurídica con el ordenamiento jurídico. Se le suele confundir con la licitud, pero son conceptos diferentes: la licitud es lo que guarda conformidad con el ordenamiento legal, el cual queda comprendido en un concepto más amplio como es el del ordenamiento jurídico, pues comprende los principios generales que inspiran la idea de orden público y que se integra con la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina (Vidal Ramírez, 2011, p. 122).
De igual forma, otro sector de la doctrina nacional concuerda también en que la posibilidad jurídica es confundida con la licitud pero no es tal. Mientras la licitud se apoya en un criterio valorativo, la posibilidad jurídica radica en la naturaleza de las instituciones jurídicas, o en la calificación jurídica objetiva de ciertos bienes o conductas, o en otras consideraciones. Los ejemplos de la hipoteca sobre muebles (aunque hay ordenamientos que la admiten) o comerciabilidad de un bien son casos de imposibilidad jurídica (Lohmann Luca de Tena, 1994, p. 82).
Entorno a la imposibilidad jurídica, Escobar Rozas afirma que estaremos ante una imposibilidad jurídica, cuando en el plano de la realidad jurídica, las reglas negociales no puedan ser ejecutadas, sea porque se dirigen a la consecución de un resultado (jurídico) no previsto por el ordenamiento (piénsese en la constitución de una hipoteca sobre un bien mueble o en la enajenación de un bien que se encuentra fuera del comercio) o porque no toman en consideración algún presupuesto exigido por este último para la obtención del efecto deseado (piénsese en la necesidad de no tener deudas cuyo pago pueda verse perjudicado con el patrimonio familiar que se desea constituir) (Castillo Freyre y Sabroso Minaya, 2008, p. 10).
La Casación 1421-2016 Lima Sur (Nulidad de Acto Jurídico) en su considerando sexto ii) expresó lo siguiente respecto a la causal contenida en el artículo 219° inciso 3 del Código Civil:
“Se determina que si bien los tres contratos de compraventa contienen la transferencia de bienes inmuebles, no obstante, del análisis de la Partida Registral N° P03231820 y de sus Asientos 00003 y 00004, se verifica que los transferentes a la fecha de celebración de los contratos privados no tenían la calidad de propietarios; es decir, no podían disponer de bienes que no se encontraban bajo su dominio, deviniendo entonces que los contratos privados se encuentran incursos en la causal antes referida”.
Dentro de este orden de ideas resulta alarmante que el grupo de trabajo haya soslayado a la posibilidad jurídica como elemento esencial del acto jurídico ya que siempre debe tenerse en cuenta, al momento de la celebración de cualquier acto jurídico, no sólo su posibilidad física sino también jurídica lo que involucra que los preceptos negociales tengan que ajustarse a la realidad jurídica para poder, precisamente, producir efectos jurídicos. Dicho de otro modo, el interés práctico perseguido por los sujetos de derecho será calificado previamente por el ordenamiento jurídico antes de ser dotado de juridicidad. Uno puede tener la intención de celebrar un contrato de compraventa pero si en las cláusulas del contrato no figuran el bien y el precio pues podrá ser cualquier cosa menos (una donación si figurara el bien mas no el precio por ejemplo) una compraventa ya que ello resultaría un imposible jurídico.
Hay que señalar que la imposibilidad de celebrar una compraventa si el contrato no contempla el bien y precio es un imposible jurídico mas no un acto con finalidad ilícita ya que en absoluto vulnera el sistema jurídico en su totalidad (entiéndase las normas, el orden público, las buenas costumbres, los principios generales, la buena fe o la costumbre), es decir el acto pasaría sin duda el filtro valorativo (en vista de que no es injusto, ilícito o antijurídico el celebrar un contrato) pero para pasar el filtro de la posibilidad jurídica requiere ineludiblemente que el propósito práctico de las partes utilice las herramientas, o conductos legales apropiados para tal fin (que la compraventa incluya en sus cláusulas el bien y el precio).
Por otra parte, en lo que respecta al mismo inciso 2 propuesto por la comisión, en él se hace referencia a que en algunos casos, también deberá tenerse presente como requisito el objeto determinado o determinable. La sola mención al posible requisito del objeto determinado o determinable es un despropósito. Decimos esto, pues siempre ha constituido un valor entendido en materia de actos jurídicos, obligaciones y contratos, el que todo acto jurídico debía tener un objeto determinado o determinable; ello, en razón de que las partes cuando celebran un acto jurídico y dan inicio a una relación jurídica, deben saber qué deberes u obligaciones asumen concretamente; es decir, que dichos deberes y obligaciones deben encontrarse determinados al momento del nacimiento del acto y no con posterioridad (Castillo Freyre, 2020, p. 69).
En el mismo sentido, otra doctrina nacional coincide en que la determinabilidad del objeto, prevista en el mismo inciso 2, se refiere a la posibilidad de identificar los derechos, deberes y obligaciones inherentes a la relación jurídica que vincula a los sujetos. El objeto del acto jurídico puede ser determinado o cuando menos determinable. Es determinado cuando los derechos y los deberes u obligaciones están identificados en el momento de la celebración del acto, como cuando se adquiere el derecho de propiedad con la obligación de pagar el precio pactado. Es determinable, cuando los derechos y los deberes u obligaciones no están identificados en el momento de la celebración del acto jurídico pero existe la posibilidad de identificarlos como en el caso de una compraventa en la que la determinación del precio se confía a un tercero[3] (Vidal Ramírez, 2011, p. 123).
En otras palabras, la determinabilidad consiste en la posibilidad de identificar la conducta que se debe observar, es decir, el hecho positivo o negativo o el bien sobre el cual recae el interés (artículo 1142[4] y ss.). La medida de la determinabilidad está en función del tipo de negocio de que se trate; las conductas siempre admitirán una mayor posibilidad de incertidumbre que las cosas. Estos criterios serán objetivos (espacio, tiempo, lugar, precio máximo o mínimo, género, especie, tarifas, etc.), o subjetivos, cuando queden al arbitrio de una de las partes o de un tercero (Lohmann Luca de Tena, 1994, p. 82).
Claro está, salvo que la naturaleza del negocio lo haga indispensable o disposición de voluntad que señale un plazo, la indeterminación podrá existir hasta que deba cumplirse el precepto, pero el propio contenido del negocio debe contener los elementos para la determinación –por ejemplo, la decisión de un tercero- o estar fijado en la ley: interés legal, por ejemplo (Lohmann Luca de Tena, 1994, p. 82).
En síntesis, el objeto de todo acto jurídico (deber jurídico u obligación) siempre debe ser determinado, estando la única posibilidad de determinación futura, referida al objeto de dicho objeto o al bien objeto de este último. De tal manera que la adición propuesta en el anteproyecto, en el sentido de que en algunos casos el objeto del acto jurídico debe ser determinado o determinable, es técnicamente incorrecta, y, por lo tanto, defectuosa. (Castillo Freyre, 2020, p. 69).
Concluyendo respecto de todo el inciso 2, es necesario interpretar sistemáticamente estos requisitos (objeto física y jurídicamente posible, determinado o determinable) con lo dispuesto por el art. 219. 3 c.c. En efecto, en este numeral se establece que es nulo el acto jurídico:
“Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable” (Espinoza Espinoza, 2008, p. 75).
Esto significa que el objeto del acto jurídico necesariamente, bajo sanción de nulidad, tendrá que ser física y jurídicamente posible, determinado o determinable. Sin embargo, el hecho de que el grupo de trabajo haya dejado al libre arbitrio de los sujetos contratantes la elección de los requisitos de la posibilidad jurídica y el de la determinabilidad demuestra un desconocimiento de las instituciones del derecho civil. Por tanto, resulta una propuesta inútil pretender derogar un artículo que tanto en su redacción como en la práctica es completamente superior al propuesto.
El inciso 3 reemplaza el término “fin lícito” por “causa lícita” lo cual no tiene trascendencia práctica alguna sino más bien propósitos académicos.
El inciso 4 reemplaza la “Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad” por la “Forma establecida por la ley con carácter imperativo o bajo sanción de nulidad”. Este un cambio totalmente innecesario al contar actualmente con la Nulidad Virtual la cual se encuentra prevista en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil que reza:
“Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”.
El primer párrafo del artículo 1418 del Código Civil Italiano prevé que “el contrato es nulo cuando es contrario a las normas imperativas, salvo que la ley disponga diversamente”. Se afirma que “de esta disposición se deduce la categoría conceptual de la denominada nulidad virtual: se le atribuye la función de (cierre) de sancionar con nulidad las hipótesis en las cuales la norma imperativa no haya previsto expresamente las consecuencias de su violación (Espinoza Espinoza, 2008, p. 534).
En caso se piense que las normas imperativas, en el mencionado artículo V, no estarían previstas ello sería incorrecto ya que el orden público las incluiría.
Así Marcial Rubio expresa que el orden público estaría conformado por el conjunto de disposiciones imperativas existentes dentro del sistema jurídico y de los principios subyacentes a tales normas, susceptibles de ser obtenidos mediante ciertos procedimientos de interpretación. En otras palabras, cuando el texto se refiere a “las leyes que interesan al orden público”, una interpretación literal nos remite a “las normas de carácter imperativo” (Rubio Correa, 2008, p. 101).
La existencia de referencias a normas imperativas dentro del cuerpo mismo del Código Civil, por ejemplo, en el caso de los artículos 689, 1354, 1356 y 2096, podría ser perfectamente intercambiada por la de orden público (Ídem).
En el mismo sentido Juan Espinoza Espinoza, al comentar el artículo V del Título Preliminar, observa que el legislador entendió como conceptos sinónimos el de la leyes que interesan al orden púbico con el de las imperativas: de otra manera no se entiende porque se sanciona con nulidad la contravención de las primeras. Un ejemplo lo tenemos en el artículo 234 del Código Civil el cual define al Matrimonio como “la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer”: sería nulo el matrimonio entre personas del mismo sexo por contravenir esta norma que tiene naturaleza imperativa (Espinoza Espinoza, 2008, p. 535).
En conclusión, luego de haber revisado en su integridad la propuesta del artículo 140 somos del parecer que debería mantenerse el 140 del texto vigente y desecharse aquel.
Bibliografía
CASTILLO FREYRE, Mario y SABROSO MINAYA, Rita (2008). “La Teoría de los Actos Propios y la Nulidad ¿Regla o Principio de Derecho?”. Lima: Estudio Mario Castillo Freyre, pp. 1-18. Disponible aquí.
CASTILLO FREYRE, Mario (2020). Tentaciones Académicas 2: Análisis del Anteproyecto de Reforma del Código Civil Peruano, entre el Derecho Civil y el Arbitraje, cuarta parte. Lima: Estudio Mario Castillo Freyre.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan (2008). Acto Jurídico Negocial. Análisis Doctrinario, Legislativo y Jurisprudencial. Lima: Gaceta Jurídica.
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo (1994). El Negocio Jurídico. Lima: Grijley.
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario (2008). Compendio de Derecho de las Obligaciones, con la Colaboración de Verónica Rosas Berastain. Lima: Palestra Editores.
RUBIO CORREA, Marcial (2008). El Título Preliminar del Código Civil. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.
VIDAL RAMIREZ, Fernando (2011). El Acto Jurídico. Lima: Gaceta Jurídica.
[1] Artículo 1302.- Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transacción tiene valor de cosa juzgada.
[2] Artículo 1205.- El reconocimiento puede efectuarse por testamento o por acto entre vivos. En este último caso, si para constituir la obligación primitiva se hubiera prescrito alguna forma determinada, el reconocimiento deberá practicarse en la misma forma.
[3] Artículo 1544.- Es válida la compraventa cuando se confía la determinación del precio a un tercero designado en el contrato o a designarse posteriormente, siendo de aplicación las reglas establecidas en los artículos 1407 y 1408.
[4] Los bienes inciertos deben indicarse, cuando menos, por su especie y cantidad.
