Sumario: 1. El problema; 2. Pronunciamientos de la Corte Suprema: 2.1. Se debe mencionar el nombre de un delito previo grave concreto; 2.2. Se debe mencionar el nombre de una actividad criminal genérica, a nivel de injusto, apta o capaz de generar activos a lavar; 2.3. Pronunciamiento que no exige la mención del nombre: RN Nº 1740-2016, del 11 de julio del 2017; 3. Toma de posición: 3.1. Por interpretación literal; 3.2. El delito previo no es elemento normativo del tipo; 3.3. No se exige al autor conocer el nombre de la actividad criminal previa; 3.4. La equivocación en el nombre de la actividad criminal previa no genera error de tipo; 3.5. Por interpretación de la doctrina; 3.6. Por aplicación jurisprudencial; 4. Conclusiones; 5. Bibliografía.
1. El problema
¿Es el nombre de la actividad criminal previa elemento objetivo del tipo base de lavado de activos? Al respecto, he identificado pronunciamientos de la Corte Suprema en los cuales se exige su mención, así como otros donde este no juega algún rol.
La cuestión planteada resulta relevante en virtud a que de su respuesta se concluirá si se exige o no que el presunto autor conozca el nombre de la actividad criminal previa o, si es necesario que fiscalía indique, en todos los casos, el nombre de la actividad criminal de la cual proceden.
2. Pronunciamientos de la Corte Suprema
2.1. Se debe mencionar el nombre de un delito previo grave concreto
Este criterio lo ubicamos en la Casación 92-2017 Arequipa, del 08 de agosto del 2017, conocida como sentencia Hinostrosa Pariachi, que además de exirgir un nexo de causalidad entre el activo generado y el hecho previo, considera necesario que se acredite de este sus efectos lesivos y el detalle de su tiempo y lugar: “30: (…) Para arribar a una condena por lavado de activos, bastará con acreditar los extremos indispensables que hagan a la materialidad del hecho previo – esto es, sus efectos lesivos y las circunstancias de tiempo y lugar-, a su dominabilidad por parte del autor y a su condición de evento originante de los bienes sometido a maniobra del lavador (…) resulta materialmente imposible probar el “origen ilícito” de un bien, sin tener certeza de qué hecho delictivo concreto – idóneo para producir cierta cantidad de ganancias (…)” .
En esta sentencia, resulta un imposible jurídico soslayar el nombre de la actividad criminal previa al estimar indispensable la indicación de un delito previo grave, sus efectos, y las circunstancias de tiempo y lugar.
2.2. Se debe mencionar el nombre de una actividad criminal genérica, a nivel de injusto, apta o capaz de generar activos a lavar
La Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017, del 11 de octubre del 2017, asume esta postura al señalar que la actividad criminal previa se acredita a nivel de un injusto penal. Así se establece en su fundamento 19, cuando señala, que: “ 19: (…) basta la acreditación (…) de un injusto penal (…)”.
Esto se confirma con los fundamentos 24 y 25 de la precitada sentencia, cuando señala que el nivel de fijeza de la actividad criminal previa se va últimando desde la formalización de investigación preparatoria, conforme avanzan las averiguaciones: “24: (….) B. La sospecha reveladora (…) el nivel de fijeza de la actividad criminal previa, siempre presente por estar incorporada al tipo penal de lavado de activos, es intermedio. Se debe indicar de qué actividad genéricamente advertida, se trata (….) C. Sospecha suficiente (…) en lo atinente al delito de lavado de activos, debe mencionarse la actividad criminal precedente, en los ámbitos y conforme a las acotaciones ya anotadas, de la que proceden los activos cuestionados (…). 25: (…) Conforme avanzan las averiguaciones, el grado de determinación de la actividad criminal previa, apta o capaz para generar determinados activos objeto de lavado, se va ultimando (….)”.
El nombre de la actividad criminal se debe mencionar desde la formalización de investigación preparatoria, puede ser obviado en el inicio de diligencias preliminares.
2.3. Pronunciamiento que no exige la mención del nombre: RN Nº 1740-2016, del 11 de julio del 2017
En este pronunciamiento, la Corte Suprema no exigió el nombre de la actividad criminal precedente. Los hechos que se evaluaron se circunscribieron a que el 17 de septiembre del 2012, la imputada arribó a Lima (al aeropuerto Jorge Chávez) procedente de Venezuela, y negando que portaba consigo dinero, al revisarla con el equipo de BODY SCAN, se le detectó una imagen densa a la altura del vientre, hallándosele un total de € 100.000.00 euros, en detalle de 200 billetes de 500 euros cada uno ( de los cuales 50 billetes fueron hallados en su cuerpo, y 150 en el equipaje), no logrando probar su licitud en el plazo de 72 horas ante la UIF.
La imputada manifestó que, el dinero provenía de operaciones comerciales lícitas, lo cual, según ella, se corroboraría con un informe pericial contable que obraba en autos. Sin embargo, nuestra máxima instancia declaró no haber nulidad de la condena impuesta por la Sala Superior, confirmando la sentencia condenatoria sin exigir el nombre de la actividad criminal previa, recurriendo a la prueba indiciaria para acreditar el origen ilícito:
La Corte valoró lo siguiente: “2.3. (…) en el informe de Unidad de Inteligencia Financiera de la Superintendencia de Banca y Seguros, se señaló que la empresa venezolana Corporación Ramírez & Seijas C.A., no registraba autorización para transferir fondos de CADAVI.
2.4. (…) se aprecia contradicción en el contrato realizado por ambas empresas (…) ya que en la clausula cuarta de dicho contrato se precisó que se deberían cumplir las normas de bancarización y que no se reconocerían pagos que pretendan realizarse en efectivo o fuera de cuenta corriente (…).
2.5. (…) se valoró que a lo largo del proceso la encausada incurriera en contradicciones respecto al origen del dinero incautado; a escala policial refirió que el dinero fue producto del comercio de compra y venta de ropa de vestir, sin embargo, iniciamente no mencionó a los repreentantes legales de las empresas, lo que posteriormente citó en su declaración indagatoria, donde precisó que recibió dinero de don (…) representante legal de la Corporación Ramírez Seijas (…).
2.6. (…) la encausada evidenció su pretensión de ocultar dinero, pues negó que lo traía consigo mismo y en el equipaje, dado que hizo declaración negativa (…)”.
En la decisión se recurre a la prueba indiciaria para acreditar el origen ilicito, no siendo necesario mencionar el nombre en concreto de un tipo penal.
III. Toma de posición
El nombre de la actividad criminal previa no es elemento del tipo base del lavado de activos, no cumple rol alguno, conforme justifico a continuación.
3.1. Por interpretación literal
El artículo 10 del Decreto Legislativo 1106 cuenta con la siguiente redacción:
“El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación, procesamiento y sanción no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas (…)”. (Énfasis agregado)
De ello se advierte que en virtud a la conjunción coputaliva “y”, tal supuesto se aplica en tres escenarios:
1) (…) para su investigación (…) no es necesario que las actividades criminales que produjeron el (…) hayan sido descubiertas (…).
2) (…) para su procesamiento (…) no es necesario que las actividades criminales que produjeron el (…) hayan sido descubiertas (…).
3) (…) para su sanción (…) no es necesario que las actividades criminales que produjeron el (…) hayan sido descubiertas (…).
Además, consideramos que el término “hayan sido” se extiende hasta la emisión del acto procesal respectivo, sea de inicio de diligencias preliminares (investigación), formalización de investigación preparatoria (procesamiento), o sentencia (sanción) por lavado de activos, pues de lo contrario se le vaciaría de contenido.
Por ejemplo, si en el escenario 3) consideramos, erróneamente, que tal término se refiere solo a que la actividad criminal previa no haya sido descubierta hasta antes de emitir el acto procesal de sentencia, y no para que efectivamente se emita tal acto, entonces, el nombre del injusto solo puede estar sin determinarse en etapa anterior ( preliminar, preparatoria propiamente dicha, o intermedia), sin embargo, de aplicarse tal criterio para el escenario 1), iniciar diligencias preliminares, entonces, el nombre del injusto debería estar mencionado desde esa etapa, contradiciendose con lo concluido en el escenario 3).
Sobre la base de ello, si queremos ser coherentes con el texto de la norma, se ha de sostener que resulta factible investigar, procesar y sancionar el lavado sin la obligación de mencionar el nombre de determinado injusto generador de activos, lo cual se relaciona con su autonomía plena.
3.2. El delito previo no es elemento normativo del tipo
En el Acuerdo Plenario 3-2010, fundamento 32, se estableció que el delito previo era elemento normativo del tipo, sin embargo, en la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017, fundamento 14, deja de considerarse así, estimandose como tal el origen ilícito.
3.3. No se exige al autor conocer el nombre de la actividad criminal previa
El Acuerdo Plenario 3-2010 establece que: “ 18. (…) no es una exigencia del tipo penal que el agente conozca de qué delito previo se trata (…). 31. (…) su conocimiento, por cierto, se refiere al hecho y circunstancia pero no a la calificación jurídica”. En igual sentido en la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017: “ 21. (…) subjetivamente, tanto el conocimiento directo o presunto de la procedencia ilícita del activo ( sin que este conocimiento sea preciso o detallado en todos sus pormenores del origen delictivo de los activos, pues basta la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de una actividad criminal)”.
El dolo comporende todos los elementos del tipo, entonces, no exigirse al autor el conocimiento del nombre de la actividad criminal previa, corresponde a que el nombre no resulta relevante en la estructura del tipo base del lavado de activos.
3.4. La equivocación en el nombre de la actividad criminal previa no genera error de tipo
El artículo 14 del código penal establece que: “el error sobre un elemento del tipo penal (…) si es invencible, excluye la responsabilidad (…). Si es vencible, la infracción será castigada como culposa”. Entonces, si el nombre del injusto fuera elemento del tipo base, de desconocerlo en su representación el agente, se tendría que alegar la existencia del error, excluyendo la responsabilidad, sin embargo, la doctrina considera que el error en el nombre del injusto previo es irrelevante, equiparable al error in personam en un delito de homicidio.
3.5. Por interpretación de la doctrina
Prado Saldarriaga es de la posición que el delito fuente adquiere relevancia normativa y es objeto de prueba solo en casos de agravantes especificas, constituyendo presupuesto y requisito indispensable la conexión directa o indirecta de los bienes objeto de los actos de lavado que ejecuta el agente, con, cuando menos, uno de los delitos que de modo taxativo se señalan en el artículo 4 del Decreto Legislativo 1106 .
En esa línea, Paucar Chappa considera que resulta válido concluir que “fenomenóligcamente” el lavado de activos sí demanda en forma previa de delitos precedentes o actividades ilícitas que le generen el dinero para lavar, en tanto que “normativamente”, el delito de lavado de activos no requiere verificar o identificar a los delitos precedentes ni su conexión especifica con ellos, sólo que aquellos tengan un origen ilícito, ese y no otro puede ser el sentido comunicativo de la norma penal .
3.6. Por aplicación jurisprudencial
La SBS, en su “II informe de sentencia de lavado de activos en el Perú. Análisis de sentencias condenatorias firmes 2012-2019” señala que de un universo de 126 sentencias de lavado de activos, existen 14 sentencias en las que no se determinó el delito precedente, que pertenece principalmente a la modalidad de transporte de dinero en efectivo de origen ilícito .
En el “III Informe de Sentencias de Lavado de Activos en el Perú. Análisis de sentencias condenatorias firmes (2012-2020)”, señala que de un universo de 140 sentencias, solo en 122 se identificó delitos precedentes, las 18 restantes hicieron referencia a origen ilícito .
IV. Conclusiones
El nombre de la actividad criminal precedente no es elemento normativo del tipo base del delito de lavado de activos, lo es el origen ilícito, el cual se puede acreditar excluyando del activo a lavar otros posibles orígenes distintos al delictivo.
Al no ser el nombre de la actividad criminal previa elemento del tipo, no es exigible que el agente necesariamente lo conozca, así como que la autoridad fiscal o judicial lo indique cuando no haya sido descubierta, en este supuesto solo es necesario demostrar una actividad criminal en general.
V. Bibliografía
Aránguez Sánchez, Carlos. El delito de blanqueo de capitales. Marcial Pons. 2000.
Prado Saldarriaga, Víctor. Criminalidad Organizada y Lavado de Activos. Lima : Idemsa. 2013.
Paucar Chappa, Marcial. La investigación del delito de lavado de activos. Tipologías y jurisprudencia. Lima : Ara editores. 2013.
