Neurociencias y teoría del delito, ¿podrán encontrarse?

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Sumario: 1. Introducción. La fuerza de las neurociencias. Cuál fue el detonante de esta nueva ciencia; 2. La moderna teoría del delito teme que las neurociencias sea “el cadáver insepulto de Lombroso”; 3. El gran desencuentro entre la teoría del delito y las neurociencias: las emociones y la razón. Deconstruyendo la opinión dominante (Derrida). 4. Kant: un filósofo de los dos mundos. 5. Temas de discusión común: La inimputabilidad por edad: lo formal y lo real. Dolo y toma de decisión. Resocialización y plasticidad. Delito y Agresividad. Culpabilidad y libertad. 6. Conclusiones.


“Le preguntó el Rey de oro a la serpiente verde: que es más valioso que el oro? Y la serpiente respondió: la luz. El Rey inquirió… y que es más valioso que la luz? Y la serpiente respondió: el diálogo” (Goethe)

1. Introducción

Si se escribiese la “Biblia” del derecho penal, en el Génesis debería decir: “y se levantó sobre la faz de la tierra la teoría del delito, para sepultar por siempre al derecho penal de autor”.

Así la teoría del delito nos enseñó todo, nos enseñó a ser penalistas y humanistas… pero en los tiempos que corren hay disciplinas nuevas y siempre es necesario vivir el “aquí y el ahora”, el “ser en el mundo” y no dar respuestas viejas y agotadas a problemas nuevos.

La fuerza de las neurociencias

Las neurociencias es lo novedoso y ha venido para quedarse. Junto con la inteligencia artificial, decidirán el futuro del derecho penal.

El día 4 de Agosto de 2021, la OEA en su 99 sesión ordinaria (virtual), CJI/doc. 641/21 rev.1, hizo un llamado a la academia y al mundo científico para incorporar en los planes de enseñanza e investigación a las neurociencias y a los Estados para que impulsen acciones de política pública que generen conciencia y educación sobre los beneficios y riesgos de las neurotecnologías.

Hay que adunar que miles y miles de millones de dólares se destinan a la investigación de ésta área del conocimiento y que su expansión sobre otras disciplinas es geométrica: El neurodesarrollo. neuroanatomía. neurociencia aplicada. neurociencia cognitiva. neurociencia computacional. neuroeconomía. neurofisiología.neurolingüística.

En términos estrictos estudia el sistema nervioso y su objeto de estudio es comprender científicamente el complejo sistema de funcionamiento de la mente humana. Entonces estudia el desarrollo, estructura, función y patología del sistema nervioso.
Explica científicamente cómo actúan las células nerviosas individuales en el encéfalo para producir la conducta y cómo, a su vez, estas células están influenciadas por el medio ambiente, la interacción con otros individuos y la experiencia (plasticidad).

En lo que al derecho penal le interesa trata sobre la toma de decisión. La memoria. Las agresiones. El aprendizaje. Conciencia. Las emociones y lo “razonable”. La cognición. Plasticidad neuronal. La resocialización o readaptación.

Las neurociencias Sabe y certifica en imágenes conexiones neuronales. Indaga y explica las funciones más complejas del cerebro humano. A través de una sofisticada tecnología a través de resonancia magnética (RM), Electroencefalograma (EEG)…Magnetoencefalografía (megohmios) … Proyección de imagen de resonancia magnética funcional (fMRI) … Tomografía axial computarizada (TAC) o de la migración del fotón (PET). …Estímulo magnético Transcrania… escruta a fondo el lóbulo frontal, que coloquialmente sería la “zona que nos hace humanos”.

Cuál fue el detonante de esta “nueva ciencia”?

Lo que provocó un colapso fue el estridente experimento que realizó LIBET en 1983. Benjamín Libet (1916/2007) comprobó que los procesos neurológicos INCONSCIENTES preceden . Potencialmente causan tanto la sensación de haber realizado una decisión por propia voluntad como si fuera el mismo acto motor.
Acto libre sería «todo acto que aparece sin premeditación, ‘de la nada’». Para salvar la libertad humana dirá que el libre albedrío solo existe en su calidad de veto, bloqueo posible gracias al tiempo restante de algunos cientos de milisegundos entre la percepción subjetiva de la decisión y la ejecución del acto mismo.

Susan J. Blackmore, dijo: «muchos filósofos y científicos han afirmado que la voluntad libre es una ilusión. A diferencia de ellos, Benjamin Libet ha encontrado un modo de comprobarlo».

Así el cerebro humano elabora una acción motora antes que el sujeto sea consciente de su decisión.

Para decirlo en palabras simples: Cuando un individuo experimenta algo consiente el cerebro ya ha hecho su trabajo (Gazzaniga).

Todo esto es aún un debate abierto en neurociencias.

Si cupiera incurrir en una síntesis extrema, los neurocientíficos entienden en general que se puede atemperar concretamente la agresividad de una persona, lo que –de suyo- resulta más que significativo en la fase de ejecución de la pena. Aunque hay los que prefieren decir que se puede anular la agresividad o bien destruir el “gen del mal” (agresividad) si lo hubiere. La mayoría sostiene que se puede detectar y “ver” con certeza en un sujeto la falta de empatía, la toma de decisión, su violencia, su capacidad de manipular, su falta de emocionalidad, la agresividad, su irascibilidad, etc. Ese diagnóstico los lleva a hipotizar la respuesta neuroquímica necesaria.

Es aceptable que existan otros debates abiertos, en especial el de la libertad del hombre. Sin duda este tema amerita una lectura muy extensa y complicada abordada por varias ciencias.

2. La moderna teoría del delito teme que las neurociencias sea “el cadáver insepulto de Lombroso”.

Es dable afirmar que la teoría del delito surge como un claro enfrentamiento con las “neurociencias del momento” que representaba Lombroso.

En el origen de la teoría del delito el autor más influyente fue von Liszt. Su prolífica literatura lo llevó a ser una referencia insoslayable para cualquier estudioso del derecho penal. En su lección inaugural en Berlín (1899) siguiendo íntegramente a la escuela clásica, dijo: “la ciencia del derecho penal tiene que transmitir a los jóvenes el cúmulo de normas jurídicas según el método lógico – jurídico”. Queda en claro, reitero, que el centro de gravedad iba a estar en el hecho en el mundo exterior y no en la cualidad del autor.

En términos de dialéctica hegeliana, la teoría del delito es una reacción (antítesis) a la teoría lombrosiana del derecho penal de autor (tesis).

Los largos siglos de hegemonía de la inquisición (1231) marcaron las conciencias y las instituciones del derecho penal hasta la decisiva oposición de la ilustración (1700 en adelante). Esta ilustración será vital en la formación de la primer escuela de la teoría del delito.

Desde 1870 aproximadamente los alienistas y antropólogos estudiarán con ahínco la “biología de los delincuentes” siendo Ezechia Marco Lombroso (Italia, 1835-1909) el que les dará “un valor sistemático” a estas ideas. Éste notable representante del positivismo criminológico (Nuova Scuola) marcó una tendencia predominante en la medicina forense y tuvo notoria aceptación en Latinoamérica, inclusive científica. Rasgos físicos o fisonómicos de los delincuentes habituales (asimetrías craneales, determinadas formas de mandíbula, orejas, arcos superciliares, etc.) lo determinaban como delincuente al sujeto. Es “delincuente nato” le daría al derecho penal idea del “derecho penal de autor”. Hay que recordar que Lombroso es coetáneo con el caso Phineas Gage (1848) que científicamente visibilizó el “error de Descartes”. El obrar no dependía de ninguna sustancia misteriosa espiritual, sino que el cambio sustancial de Gage fincaba en su lesión del lóbulo frontal. Este fue el primer caso: Phineas Gage (1823/1860) debido a un accidente en el año 1848, sufrió daños severos en el lóbulo frontal. Se volvió agresivo, irritable.

Este protagonismo hasta hoy indiscutido del lóbulo frontal en cuanto a los procesos cognitivos y funciones ejecutivas , fortaleció (equivocadamente) la tesis lombrosiana. El derecho penal no se hizo esperar y posicionó a un profesor de la élite social italiana como la figura más destacada: Rafael Garófalo (1851/1934). Abrevó en Lombroso y construyó la “Nuova Scuola” donde este delincuente nato irrecuperable (amoral y hereditario) tiene una anomalía psíquica y hay que inocuizarlo (tesis que von Liszt aceptará para los inimputables). Garófalo, propició el “peligrosismo”, la eutanasia y la pena de muerte. Describió 4 formas de delincuentes y lo plasmó en un primer libro específico de criminología que existió: “Criminología” (1885).

Para consolidar la idea lombrosiana de ese sujeto malvado y peligroso (eslabón perdido) estaba también un viejo discípulo: Enrico Ferri (1856/1929). Éste sociólogo, político e investigador sumaría la visión psicológica y social al positivismo biológico lombrosiano. El delito no existe, son enfermos que han heredado o adquirido esa maldad. Escribió “Sociología criminal” (1884 y 1905). Penosamente la aceptación en Argentina fue más que elocuente .

Como no podía ser de otra manera, Garófalo y Ferri apoyaron ciegamente al fascismo. Todas estas ideas precedentes impactaron directamente en las pericias médicas donde el caso más famoso en la Argentina, por cierto muy triste y penoso, fue el de Santos Godino, que siendo menor fue condenado a cadena perpetua y enviado a una cárcel de máxima seguridad en “el fin del mundo” donde lo asesinaron los mismos presos.

La psiquiatría por ese entonces evolucionaba y había dejado atrás la frenología de Gall y los estigmas de Lombroso. Broca, Ramón y Cajal, Golgi, Romanovich Luria, Freud, Thorndike, Lashley, entre tantos eran los nuevos aires del siglo XX que finalmente dejarían de lado el viejo dualismo cartesiano, es decir, la diferenciación entre cuerpo y mente y derivarían en relevantes investigadores como: Libet, Roth, Prinz, Singer, Gazzaniga, Damasio, Friston, Dolan, etc. Entre nosotros: Brusco, Manes, etc.

Retomando la cuestión, la respuesta que la teoría del delito le dió a este peligrosismo antropológico vino de la mano de Von Liszt rechazando las cuestiones abstractas y centrándose en el estudio de los hechos, lo que significaba que sólo habrían proposiciones empíricas que tomaría como punto de referencia inexcusable al “derecho positivo”. El método sería: a. el jurista debe recopilar el material (normas, ), b. Luego el jurista debe deducir sus conceptos como un dogma y c. la construcción de un sistema. Ese orden sistemático garantiza el dominio total de lo particular.

Esta “carta magna del delincuente” de Von Liszt se convertiría en una carta magna del ciudadano que partiría de una ley clara, cierta, previa y escrita. Para llevar a cabo este programa institucional del derecho penal -dirá Bacigalupo- la ciencia dogmática de entonces hizo una rígida distinción entre valoración (a cargo del poder legislativo) y conocimiento (a cargo del poder judicial)

De esta manera se había puesto la piedra basal: un sistema que fuese el núcleo de la dogmática jurídico penal.

Dogmática jurídico penal “Es la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito del derecho penal” (Roxin, Claus).

La expresión más elevada es La teoría del delito, vista como un instrumento conceptual e instrumental para lograr la aplicación racional de la ley penal al caso concreto (Bacigalupo). La teoría del delito propone “Una fórmula secuencial, coordinada y sistemática para establecer que elementos o categorías debe tener una conducta para ser considerada un delito” (Parma).

A partir de allí en el derecho penal se hablará de derecho penal de acto y derecho penal de autor.

Para la teoría del delito nada preexiste, no hay cuestiones que en forma natural, metafísica o anteriores puedan determinar que un sujeto es delincuente. Será juzgado por lo que hizo en el mundo exterior, ya sea violentando un bien jurídico protegido, la confianza en la norma o cuestiones ético sociales.

Esta idea era novedosa para una época que aún estaba marcada por la inquisición. Además, las ideas de Platón habían tenido un fuerte impacto hasta la modernidad.

La fuerza del siglo de las luces iba a tener un espejo en la teoría del delito, pues las ideas de la ilustración habían fecundado y se habían hecho normas.

Si bien la teoría del delito no iba aceptar jamás una cuestión devenida de teorías organisistas, de la frenología o lombrosianas, varios filósofos impactaron fuertemente en su vórtice: Kant, Hegel, Descartes, Aristóteles, entre otros.

Como la neurociencia habla de un componente genético, ambiental y de la experiencia en la toma de decisión, se teme que las ideas peligrosistas sean el “eterno retorno” (estoicos) o lo peor: lo planteado en La gaya ciencia de Friedrich Nietzsche donde no sólo son los acontecimientos los que se repiten, sino también los pensamientos, sentimientos e ideas, vez tras vez, en una repetición infinita e incansable.

3. El gran desencuentro entre la teoría del delito y las neurociencias: las emociones y la razón. Deconstruyendo la opinión dominante (Derrida).

La deconstruccionismo es un tipo de pensamiento que critica, analiza y revisa fuertemente las palabras y sus conceptos.

“Todo está en el texto”, lo que se valora y lo que no se valora. Por eso busca descubrir lo ausente. Y lo ausente, lo que no existe, lo que se niega en la teoría del delito son “las emociones” como elemento central en la toma de decisión, optando por la “razón”.. la “Diosa razón” (derivación sincrética de distintas logias, clubes, etc.). A modo de ejemplo: “la aplicación razonable de la ley penal al caso concreto”; “razonable necesidad de defensa” o “defensa racional” (art. 34 C.P. Argentino); sana crítica racional, etc. entre otros.

En esta inteligencia la teoría del delito se blindó asimismo, guardó una coherencia y autorreferencia al menos hasta la llegada de Roxin con “Política criminal…”(1970).

Las emociones para las neurociencias son decisivas en la respuesta. Las emociones son respuestas conductuales, autonómicas y hormonales organizadas (LeDoux). Implican procesos cognoscitivos para lograr una adecuada interpretación de los estímulos y situaciones ambientales, a fin de responder de manera adaptativa. Así Las emociones activan el nivel de alerta y le otorgan a ésta valencia: positiva o negativa.

Antonio Damasio propuso la HIPOTESIS DEL MARCADOR SOMATICO donde la toma de decisiones no es un fenómeno puramente intelectual, sino que está influenciado por cambios de nuestro estado visceral que permite reconocer de modo automático e inconsciente ciertos componentes que con anterioridad el individuo percibió y así tomar una mejor decisión. “la intuición favorece las mentes preparadas” (intuición: cognición rápida).

“Las emociones no son un sustituto de la razón… en ocasiones si”… pero la razón nos brinda la oportunidad de pensar con inteligencia antes de reaccionar.. pero en ningún caso la razón actúa sola y este fue “el error de Descartes” (Damasio).

Dan información rápida, adecuada socialmente (Darwin). Desde las emociones el cerebro interpreta y da significado a la información que recibe.

4. Kant: un filósofo de los dos mundos.

Conforme expresiones explícitas del propio Kant, Hume lo habría “despertado de su sueño dogmático”, sueño del cual lo habría introducido Descartes. Éste es el punto en común más relevante entre Kant y las neurociencias: tomar distancia de Descartes.

Para Kant lo incognoscible del nóumeno y la “duda” y para las neurociencias la negación del sistema dualista, hacen que Descartes esté equivocado.

Kant entiende que hay conceptos que no son objetivos (espacio/tiempo) sino que dependen de la subjetividad, algo que Platón daba como cierto pues el binomio nóumeno y fenómeno se correspondían.

Además, Kant, como el gran creador de la axiología jurídico moderna, impactará de lleno en al menos dos escuelas jurídico dogmáticas.

Kant, critica la metafísica cartesiana y le reprochará –entre tantas cosas- no de negar, sino de dudar, quizá no de la existencia del mundo exterior de los objetos materiales, pero sí al menos de la aptitud de la percepción inmediata del sentido externo para probar la realidad del mundo.

Las neurociencias pulverizará el dualismo Cartesiano y su “invención” de ubicar el espíritu y el centro de todas las decisiones posibles en la glándula pineal.

“Muchos principios son subjetivos. La naturaleza de nuestra sensibilidad determinan. Nosotros creamos la realidad, las categorías”. La cosa en sí mismo existe y los fenómenos son cosas deformadas que se nos presentan, porque el conocimiento humano tiene límites.

Las neurociencias abonará esa visión subjetiva, esa limitación que el ser humano tiene.

Como afirma mi Maestro, Carlos Lascano, a principios del siglo XX los dogmáticos neokantianos tendrán total aceptación en la Escuela Suroccidental Alemana (Lask, etc.) por lo que el “conocimiento del objeto estaba determinado por las categorías a priori de la mente del sujeto” (p. 80). La culpabilidad no sería más un componente psicológico sino normativo que entiende la culpabilidad como algo valorativo y no descriptivo, naciendo un concepto muy importante: no exigibilidad.

Así se dirá que “los neokantianos no dan puntada sin valoración”. Los hechos culturales pasado (ilustración) conformarían “juicios a priori” del pensar.

La academia en general no participó de esta corriente pero no la enfrentó como si lo hizo con el finalismo.

Pero la última versión de la dogmática jurídico penal (el funcionalismo) “intenta la construcción de un derecho penal orientado a las consecuencias, a los fines de la pena y valoraciones político criminales. El método sería el teleológico – funcional, que incluye aportaciones axiológicas. No hay estructuras inmutables del ser o argumentaciones ontológicas. Esto implica un retorno al neokantismo” (Lascano).

Debe tenerse en cuenta que Ramón y Cajal en 1889, en los albores de la teoría del delito, era uno de los neurocientíficos más relevante del mundo. Entre sus lecturas preferidas estaba Hume, Berkeley y KANT. Para la época de los neokantianos sería premio nobel de medicina (1906) precisamente por su teoría de las neuronas y considerado el padre de las neurociencias.

5. Temas de discusión común: La inimputabilidad por edad: lo formal y lo real. Dolo y toma de decisión. Resocialización y plasticidad. Delito y Agresividad. Culpabilidad y libertad.

Inimputabilidad: Para la teoría del delito la apreciación sobre la imputabilidad pasó centralmente por una disposición legal (derecho positivo) que impactaría en la categoría culpabilidad. A esto lo llamo: lo formal.

La capacidad de culpabilidad fue vista como imputabilidad.

Las neurociencias lo explicará de manera más exacta: En el cerebro adolescente la mielinización es continua (cubre, protege los axones, regula la velocidad de la información), terminando a los 20 años. Los circuitos cerebrales, estructural y funcionalmente, son muy sensibles o vulnerables al ambiente, abonado esto por la acción de hormonas sexuales (estrógeno, progesterona y testosterona).

El giro cingulado, conocido también como giro cingular, realiza un papel de conexión esencial entre el sistema límbico y el neocórtex. Hace al autocontrol, al aprendizaje, a la regulación de las emociones, etc.

La corteza del neocortex se desarrolla y consolida lentamente con el crecimiento, a diferencia de otras zonas cerebrales. En efecto, madura entre los 25 y los 30 años de edad, por lo que puede afirmarse que el adolescente aún posee un predominio de zonas cerebrales límbicas.

Dolo y toma de decisión

No sería una hipérbole decir que los textos referidos al dolo en la teoría del delito pueden contarse en millones. De allí que extraer una visión unificada sería una tarea ciclópea, inabarcable. Querer, intención, conocer, voluntad, reprochabilidad, responsabilidad, probabilidad, son algunas palabras que en distintos tiempos se asociaron con el concepto.

Al dolo se lo canalizó como la forma más grave de culpabilidad. En un principio fue visto como una relación psicológica entre el autor y el resultado para pasar a ser algo valorativo separado de la conciencia de la antijuridicidad y de la culpa.

La fórmula de “conocer que se está realizando el tipo penal” (se puede agregar voluntad) fue a partir del finalismo bastante aceptada. Esta corriente al ubicar el dolo en el tipo dejaría la culpabilidad “a la intemperie”. Esto provocaría que con marcada fuerza el término REPROCHABILIDAD lograse una entidad nunca vista (“reprochable” debe contener: imputabilidad, la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y la ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad). Se le “reprocharía al autor del hecho no haber actuado de otro modo”. Es obvio que para poder llegar a esta conclusión el sujeto debería ser “libre”. Un neurocientífico diría: “el finalismo se ha suicidado”, porque es imposible saber si se podía o no haber actuado de otro modo, pues nadie puede saber certeramente que van a hacer sus neuronas … salvo ellas. Además nadie puede ponerse en la cabeza de otro. Eso es una quimera.

Conscientes de lo difícil que es definir el dolo las nuevas corrientes dogmáticas pretenden “escapar” de esos estereotipos del “conocer” que esta actuando de esa manera o “que el dolo debe probarse”, como si alguien pudiera estar en la cabeza de otro u objetivizar al cien por ciento un dato subjetivo.

La llegada de la teoría de la imputación objetiva ha servido para atemperar esta notable dificultad. Tomaré algunas directrices de Jakobs: Para JAKOBS, la teoría de la imputación objetivaes una teoría del significado del comportamiento. Contiene: riesgo permitido; principio de confianza; prohibición de regreso y competencia de la víctima.

Este segmento parcial se asigna a cada persona como miembro de la comunidad y el que está sometido enteramente a su vigilancia, de modo tal que deberá administrar correctamente esa esfera de responsabilidad para que no lesione ni invada otras ajenas. Por ello, se afirma que el rol social desempeñado por cada persona en concretos espacios de interacción (v. gr. taxista, padre, policía, juez, profesor, médico, etc.) define la medida de su propia responsabilidad en la gestión de cada parcela social (Polaino Orts).

Para este “funcionalismo” en la Sociedad de riesgos el derecho penal no se desarrolla en las conciencias sino en la comunicación.

Estos autores consideran (Pawlik entre otros) que el dolo es un término técnico-jurídico.

Dicho de otra manera en la Imputación Objetiva un sujeto es autor de un injusto penal cuando, sin estar amparado por una causa de justificación, ha creado un riesgo no permitido para un bien jurídico penalmente protegido y este riesgo se ha realizado en un resultado prohibido (Roxin).

Esta visión descomprime bastante la situación del plano “psíquico” pues debería sólo probarse si el sujeto “sabe” que crea o aumenta un riesgo no permitido por la norma y ese riesgo se materializa en un resultado dañoso.

Las neurociencias aun no ha definido si un hombre puede actuar de una manera u otra. Se conoce sobre la falta de empatía, la frialdad, la agresividad o la cualidad de manipulación, aspectos que suelen ser relevantes en varios delitos. A pesar de ello ninguno se anima a suscribir científicamente lo que “las neuronas va a decidir”.

Sin embargo mantienen un apotegma no hay dos personas iguales.

Resocialización y plasticidad:

En materia de ejecución de la pena, las neurociencias llevan ventaja con respecto a otras ramas del derecho penal. La teoría del delito no tuvo un buen ensamble con la teoría de la pena, hasta el arribo del funcionalismo y su sistema teleológico (fin y función de la pena).

En la ejecución se acepta que al interno pueda proveérsele “serotonina”. La serotonina (5–HT) es un neuromodulador, muy conocido por generar bienestar en todo el organismo, pero también es un inhibidor de conductas, así un déficit serotoninérgico en el cerebro lo hará propenso a la irritabilidad o a la agresión impulsiva.

A través de las distintas sinapsis el cerebro muestra una capacidad extraordinaria de adaptación a los cambios conectando nuevas redes. Pero la neuroplasticidad puede ser negativa o positiva. Esta plasticidad entonces permite moldear conductas, mejorar y tener técnicas propias, algo que es deseable en la búsqueda de la resocialización del penado. La potencialización a largo plazo (PLP) es una técnica recomendable, capaz de crear y ampliar redes neuronales. Como el cerebro no es inmutable perfectamente puede cambiar, moldearse y mejorar. Ningún gen puede condicionar la inteligencia, pues ésta es centralmente plástica y bien se puede fortalecer por la experiencia y en el caso concreto, con mayor facilidad, en jóvenes que pueden verse favorecidos por el apoyo terapéutico, psicológico, educacional, laboral y social que reciban.

Culpabilidad y libertad:

La libertad de voluntad es el fundamento de la culpabilidad .

Uno de los temas más conflictivos que involucra a varios neurocientífcos pone foco en la libertad del hombre. Los deterministas le otorgan a las neuronas “poder dictatorial” (ROTH-SINGER) aunque esto está en duda (GAZZANIGA) pues la condición también la otorga el ambioma, la cultura y la experiencia.

Para Gerhard Roth (2003) la representación tradicional según la cual la voluntad se transforma en hechos concretos a través a una acción voluntaria dirigida por un yo consciente no es más que una ilusión, debido a que como consecuencia de la concatenación de la amígdala, el hipocampo y el nudo ventral y dorsal, la memoria emocional de la experiencia (que trabaja de modo inconsciente) tiene la primera y la última palabra en lo que concierne a la aparición de deseos e intenciones, de modo que las decisiones adoptadas ocurren en el sistema límbico uno o dos segundos antes que podamos percibirlas de modo consciente.

Por su parte según Wolfgang Prinz la libertad no puede científicamente ser probada, hablar de libertad de voluntad desde el punto de vista de la psicologia es como desde el punto de vista de la zoologia hablar del unicornio, es decir, algo que no existe en la ontología de la disciplina. Tanto el unicornio en sí mismo como la idea del unicornio son meramente un constructo teórico, una producción cultural, y lo mismo acontece con la libertad de voluntad.

En la misma orientación está Wolf Singer (2004) en la idea de que las percepciones que nosotros experimentamos como objetivas no son más que el resultado de procesos constructivos.

Kant (el filósofo que se utilizó de referencia para la teoría del delito) dirá que somos libres en tanto cumplamos con nuestro deber (con los dos imperativos categóricos). El deber nos hace libres. Los existencialistas consolidarán la libertad del hombre en la angustia (Sartre) o en el Dasein (Heidegger).

Pero los tiempos han cambiado la filosofía hoy en “La sociedad del cansancio” (Byun Chul Han) se centra en la relación entre la violencia y la individualidad, demostrando que pese a la tesis generalizada de su desaparición, la violencia solo ha cambiado su forma de mostrarse y opera de maneras más sutiles. La violencia en forma de guerra da paso a otra, anónima, «de-subjetivada» y sistémica, que no se revela ya que se fusiona con su antagonista, la libertad. Por la ambición de la eficiencia, nos convertimos en renunciadores y sacrificadores al mismo tiempo, entrando en un remolino de limitación, autoexplotación y colapso. Quien fracasa en la sociedad neoliberal del rendimiento se hace a sí mismo responsable y se avergüenza, en lugar de poner en duda a la sociedad o al sistema.

La psicopolítica es (en palabras de Chul Han) el sistema de dominación que, en lugar de emplear el poder opresor, utiliza un poder seductor, inteligente (smart). Consigue que estemos sometidos, que seamos esclavos.

Debemos alcanzar nuestros objetivos y no hay lugar para el fracaso en la sociedad del hiperconsumismo. Somos amos y esclavos de nosotros mismos…. entonces ¿de quien nos vamos a revelar?

Porqué la neurociencia no está bien vista y todo lo que se piensa en ciertos círculos académicos de derecho penal.

Aspectos emocionales negativos que nos alejan de aceptar esta ciencia:

a. El recuerdo de Lombroso, Garófalo, Ferri, etc.; b. El derecho penal del enemigo (como derecho penal de autor); c. La eugenesia (Darwin) y las esterilizaciones; d. Los campos de concentración; e. Los manicomios; f. Los genocidios; g. Las lobotomías (40.000 entre 1940/65); h. el fracaso del detector de mentiras en el año 1923 (“Frye vs. EEUU”); i. Los dichos de Foucault y su sociedad disciplinaria ; j. Tienen más dudas que certezas; k. Los jueces condenarán dándole a tomar al imputado un químico; etc.

F. La idea que las abstracciones, emociones, supersticiones, conjuras, hipótesis improbables, no encajan en el sistema de la teoría del delito.

En sus certezas se cuentan:

La posibilidad de comprobar fehacientemente la dimensión de zonas agresivas en un ser humano.

Saber a ciencia cierta que el cerebro minimiza el peligro o maximiza la recompensa, por lo que va a tender a actuar conforme lo que le produzca placer.

Hay decisiones automáticas que el cerebro toma antes de ser consciente.

El hacinamiento incrementa la agresividad (incidencia en las cárceles).

Las neuronas son “plásticas”, integran redes, “conversan” por transmisión sinápticas. Éste es un indicativo optimista para lograr la resocialización en la medida que existan parámetros futuros de trabajo, de familia, etc. Que le generen sentido de vida.

La agresividad depende de la química del cerebro, salvo falencias. Se puede modular.

La actividad cerebral se puede observar en vivo. Se sabe que los escáneres de resonancia magnética funcional pueden detectar las alteraciones en los cerebros de los pederastas.

En investigación aun se encuentra la posibilidad que pueda “leerse” la memoria de un sujeto. De confirmarse científicamente y aceptarse judicialmente, todo el derecho procesal penal debería reformularse.

Dado el progreso exponencial de las neurociencias el derecho penal debería preparar personal, recursos e incidir en que se haga una legislación adecuada.

Conclusión

No ha llegado aun el tiempo que la teoría del delito pueda fusionarse con las neurociencias.

Las neurociencias en el plano “criminal” no ha sido sometida a la “falsificación y refutación” (Popper) ni tiene en el universo jurídico el consenso general de la comunidad científica (Kuhn), por eso no se la toma en el ámbito forense con seriedad, algo así como el “gato de Schrödinger”, que no se sabe si está muerto o vivo.

No es que falten coincidencias para empezar a trabajar en común, pues las tienen en la determinación de la inimputabilidad por trastornos mentales o el tratamiento penitenciario (Parte general y teoría de la pena). A pesar de ello esta generación no está lo suficientemente adaptada a los cambios jurídico penales y la discordia y la desconfianza todavía abunda.

La teoría del delito debería abandonar su sistema, cosa no recomendable, en tanto las neurociencias debería dar un giro copernicano y pensar en “normas”, cosa más improbable aún.

Compiten un pasado hecho realidad y una ciencia dura que quiere ser la voz del futuro.

Por el momento: loas a la teoría del delito.

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