Sumario: 1. Introducción, 2. Sobre el negocio jurídico indirecto, 3. La transferencia de cuotas ideales como negocio jurídico indirecto, 4. El registro como creador de derechos de propiedad artificiales, 5. Prescripción entre copropietarios: poniéndole fin a una comunidad instrumental, 6. Negocio jurídico indirecto y planificación, 7. La publicidad del negocio indirecto, 8. Conclusiones.
1. Introducción
Al margen de la planificación centralizada y de la ley, las ciudades se expanden en el Perú. Ello no es novedad. Se da por invasiones (u, ocupaciones de facto, sin título) de espacios públicos y privados (i), tanto como por el uso de instrumentos extralegales, en sus diversas manifestaciones (ii).
A este segundo caso nos circunscribiremos y, en particular, a su modalidad por antonomasia: el negocio jurídico denominado “transferencia de cuotas ideales” o de “acciones y derechos”. Según este, las partes vinculan su porcentaje o acciones transferidas, con un lote que forma parte de una urbanización (en proceso o informal); y, en todos los casos, se da por sobreentendido que esta cuota, así delimitada, representa al lote.
Esto que para las partes contratantes es muy claro, no lo es para los funcionarios u operadores del derecho. Se mira con desconfianza a estos contratos, pues se cree que solapan o encubren un negocio vedado por la ley (aunque no se indique cuál). Así, cuando tales contratos llegan al Registro Público para su inscripción, sólo se publican las transferencias de las cuotas ideales (sin ningún vínculo ni representación precisa sobre el lote que cada titular cree suyo).
La situación antes descrita origina una gran problemática, pues a partir de ello se generan y mantienen regímenes de propiedad común, extensos y complejos, en los que todos y cada uno de los titulares de cuotas ideales son en adelante copropietarios de un único predio matriz. Nada se dice de las condiciones planteadas respecto de la correspondencia de las cuotas con los lotes (en la, aun no reconocida, urbanización). Nada se dice de sus efectos. Nada. Para el Registro, son cláusulas “sin relevancia para el conocimiento de los terceros”. Sin embargo, esta interpretación, que no se condice con la voluntad de las partes, es la predominante y, como veremos, tiene efectos nocivos para el mercado y la economía en general.
Estos contratos, tal cual se retratan en los puntos precedentes, contienen lo que la doctrina denomina un “negocio jurídico indirecto”.
Un negocio jurídico indirecto se define como aquel que busca obtener un provecho colateral, un provecho que no es el típico del negocio, pero que mediante él es posible alcanzar. Así, la trasferencia de cuotas ideales no tiene como finalidad típica brindar la titularidad de un espacio determinado del predio matriz (lotizado en los hechos); no obstante, como lo he señalado, esta es la utilidad que se le viene dando.
Al no contarse con las autorizaciones administrativas correspondientes para poder fraccionar el predio matriz y declararlo habilitado para uso urbano, los involucrados deciden —transitoria o provisionalmente— transferir la exclusividad de la propiedad de un lote, recurriendo a las “cuotas ideales”. Estas representan al lote, entre tanto se obtengan los permisos respectivos. Al solicitar la inscripción de estos actos en el Registro Público, lo que se busca no es sólo la protección de la adquisición de la cuota (finalidad inmediata), sino también, del incipiente derecho de propiedad sobre el lote, en el entendido de que este último se encuentra representado en la cuota (finalidad mediata). Se ha constatado con información proporcionada por el Registro de Predios de Lima, que esta es una práctica antigua y de uso masivo que involucra a millares de ciudadanos, quienes si bien, en un primer momento, obtienen un grado de seguridad al poder acceder al registro (bajo la forma de una copropiedad), posteriormente padecen de los efectos de una interpretación que no solo obstaculiza el tráfico inmobiliario, sino que genera otros graves problemas.
Un reciente estudio[1] revela que, al año 2018, más del 93% del suelo urbano creado desde 2001 corresponde a urbanizaciones informales (por la situación descrita). De este universo, el 46% corresponde a lotizaciones informales con derechos de propiedad parciales, esto es, promovidos por propietarios inmobiliarios informales o por inmobiliarias informales. Sólo el 5% son urbanizaciones formales. La transferencia de cuotas son expresión de estos casos y se utiliza en urbanizaciones de todo tipo: vivienda, industria, comercio, etc. Basta visualizar las partidas “matrices” en plataformas como Google Maps o Google Earth para constatar esta realidad. No es exagerado, entonces, concluir que, bajo este sistema, se expanden gran parte de las ciudades en el Perú. A mayor abundamiento, los fraccionamientos informales a través de diversas modalidades (entre ellos el contrato de transferencia de cuotas ideales) son incluso un fenómeno anterior al de las invasiones. El derogado Reglamento Nacional de construcciones de 1970 reconoce las realizadas a partir de 1924, en tanto que, la ley que regulariza invasiones preexistentes y prohíbe nuevas, data de 1961 (Ley 13517).
Una ciudad —según la definición del Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano Sostenible— es un centro urbano con una población de más de 5,000 ciudadanos. Si tomamos sólo un ejemplo: el Parque Industrial El Asesor, en Ate (una urbanización íntegramente generada bajo esta modalidad de contrato), corroboraremos que esta cuenta con más de 500 lotes con edificios de hasta 5 pisos, por lo que podría fácilmente definirse como una ciudad.
Ahora bien, ¿por qué se busca el Registro en un sistema donde éste no es constitutivo ni obligatorio? Sin duda, se trata de obtener seguridad jurídica de la adquisición no sólo de la cuota, sino del lote, allí donde el consenso no basta. El Registro, además, se revela como una institución que no sólo protege los derechos de propiedad, sino que, indirectamente, reconoce el proceso de modificación de la situación urbanística del predio matriz.
Urbanizaciones informales o “de hecho” son aquellas que no obtienen oportunamente las autorizaciones administrativas. Y, aunque parezca inverosímil, hace casi un siglo que nuestras ciudades vienen creciendo así. Pruebas al canto, el derogado Reglamento Nacional de Construcciones aprobado por DS 063-VI del año 1970, define a la regularización de estas situaciones atípicas, como aquellas que se han dado al margen de las normas y que “(…) han regido este tipo de actividades en el país a partir del 22 de agosto de 1924” (fecha de la Resolución Suprema que aprueba el primer reglamento de Urbanizaciones y Construcción, en el que se regula los procedimientos para la obtención de licencias previas antes de ejecutar cualquier urbanización).
La sola existencia de este tipo de normas evidencia el fracaso del Estado en materia de planificación urbana y nos obliga a reflexionar al respecto. Culpas aparte, nuestras ciudades no se han generado bajo la dirección y supervisión de las agencias estatales competentes, sino bajo el impulso y el emprendimiento de sus ciudadanos, a través de la utilización, principalmente, de “negocios indirectos” en diversas modalidades. Éstos a decir de Ferrara (1960) vienen de la práctica y del mercado, generalizándose su uso, son tolerados y aceptados por la jurisprudencia.
Suele mirarse estas prácticas con recelo. Se dice que la competencia en materia de planificación urbana le corresponde normativa e históricamente al Estado, y así está reconocido en el artículo 195º.6 de la Constitución Política, por tanto, no deberían admitirse. No obstante, la celebración de este tipo de negocios no se encuentra proscrito, tampoco su formalización e inscripción en los Registros Públicos. Por el contrario, encuentra amparo en el Principio de Permisividad, previsto en el artículo 2º.25.a de la Constitución. Entonces, si la costumbre es fuente de derecho en nuestro ordenamiento jurídico –conforme con el artículo 139º.8 de la misma carta fundamental— difícilmente podremos cuestionar el carácter jurígeno y la validez de esta práctica. Existe además toda una compleja legislación que permite la regularización de estas situaciones informales.
Esta deducción puede no gustarnos, pero —en la realidad— eso poco importa. Ante la ineficiencia del Estado y de sus altos costos de legalidad, la informalidad se presenta como una solución, pues crea un mercado que provisiona vivienda, comercio, industria y trabajo a bajo costo, al menos para el acceso o de inicio. En este entender, quien se pone al margen del Derecho (del Derecho vivo, no digamos, de la Ley) es el propio Estado. Solemos creer que la informalidad evidencia la fragilidad de nuestro sistema económico y jurídico; sin embargo, los estudios de De Soto, Ghersi y Ghibellini (1986), Matos Mar (1986), y Webb, Beuermann y Revilla (2006), demuestran lo contrario.
Desde la visión ideal del Estado, el uso racional y sostenible del suelo responde a un plan previo cuyo diseño se corresponde con las necesidades e intereses de los ciudadanos. En la realidad esto no es así. Y no se trata de negar la planificación, ni de avalar la actividad de promotores inmobiliarios informales inescrupulosos que trasladan los costos de la infraestructura urbana y servicios al Estado (o sea, lo terminamos de pagar todos); tampoco de negar los nuevos problemas socio económicos que se generan en estos espacios. Se trata de buscar una respuesta coherente de nuestro sistema legal a un problema que aqueja a miles de personas de a pie.
En esta línea, poco se ha estudiado las figuras jurídicas utilizadas en las urbanizaciones informales. Sostengo que una visión jurídica a partir del negocio jurídico indirecto nos permite entender adecuadamente el fenómeno y su substrato económico y social, encontrar soluciones de bajo costo y prevenir prácticas indeseables.
2. Sobre el negocio jurídico indirecto
¿A que nos referimos cuando hablamos del negocio jurídico indirecto? Se trata de la utilización de un negocio jurídico típico para conseguir fines lícitos que no le son propios. Hay en el negocio indirecto un negocio “medio” y otro “fin” ambos en una relación de interdependencia, de tal manera que no es posible alcanzar la finalidad mediata sin la utilización del negocio medio, que funciona como instrumental.
Pongamos como ejemplo el caso en el que en una sucesión intestada se ha preterido a un heredero forzoso y, el afectado, en lugar de iniciar una acción judicial de petición de herencia, se pone de acuerdo con los demás herederos quienes le donan parte de sus cuotas a fin de reestablecer su situación patrimonial conforme a las disposiciones del derecho sucesorio. Pueden distinguirse, desde la dogmática, los efectos de utilizar uno u otro medio; sin embargo, se nota claramente que la transferencia de las cuotas funciona como negocio instrumental para la restitución de los derechos preteridos. Se sigue esta vía distinta por ser más rápida y menos costosa.
Los casos suelen confundirse con los de simulación relativa y con los negocios fiduciarios. En doctrina se citan como ejemplos además: el de la venta con fines de garantía —compra venta con pacto de retroventa, fácilmente evidenciable en las casas de empeño— donde la finalidad no es la transmisión del dominio, sino el constituir una garantía de ejecutabilidad inmediata; el de la interposición de persona para una compra venta, donde el vendedor cree efectivamente que se está enajenando su bien a favor del mandatario, cuando en realidad la finalidad es que el mandante oculto ejerza la propiedad; o el supuesto de las sociedades de cómodo, donde pese a existir una aparente pluralidad de socios, el poder y dirección se encuentra en uno solo de ellos, negocio que se celebra con la finalidad de limitar la responsabilidad a través de la persona jurídica. Es importante precisar que no siempre dichas figuras se concretan con fines ilícitos o de defraudación. La diferencia entre el negocio jurídico indirecto y el negocio en fraude a la Ley, o a los acreedores, se encuentra, justamente, en la licitud (o ilicitud) de su resultado.
Algunos autores prefieren llamarlo negocio jurídico con fines indirectos, en contraposición con el común negocio jurídico directo, en el que las partes confluyen sus voluntades para obtener el fin típico previsto como consecuencia en la norma y que coincide con lo deseado por las partes. Existe en el negocio jurídico directo una identidad entre el fin jurídico y el fin económico querido por las partes, obteniéndose así el segundo a través del primero de forma directa e inmediata. Santangelo, citando a Zannoni precisa sobre los negocios indirectos que “A diferencia de los negocios jurídicos directos, que tienen por objeto la obtención inmediata del resultado con el negocio mismo, los indirectos exigen el empleo de un procedimiento oblicuo para alcanzar el resultado, que no se podía obtener directamente”[2].
Rubino (1953) define el resultado indirecto como “un resultado de aspecto jurídico exactamente individualizado ajeno al negocio utilizado en el caso concreto, y que, cuando este negocio haya recibido completa ejecución, sustituirá prácticamente en todo o en parte al resultado inmediato del mismo”. Agrega que, la finalidad mediata tiene una posición preferente en la determinación de la voluntad de las partes. Y no solo ello, sino que “el objeto ulterior es expresamente común a los contratantes, no en el sentido de que por una simple coincidencia el mismo motivo esté presente en los diversos sujetos, sino de que el acuerdo de las partes someta el negocio a la función instrumental” (p. 25).
Las primeras referencias al negocio jurídico indirecto se presentaron en la doctrina alemana con Ihering, quien advirtió que algunos negocios de los Derechos Antiguos, y especialmente del Derecho Romano, presentan el aspecto común de que el acto jurídico es aplicado a fines distintos a los primitivos. Josef Kohler (1849-1919) realizó el primer estudio sistemático del asunto postulando las ideas sobre la posibilidad de divergencia entre los fines jurídicos de los negocios causales y sus fines económicos. Posteriormente es introducida a la doctrina italiana a través de Ferrara y Messina, siendo la tesis de este último que los fines ulteriores son un fenómeno existente en la práctica, mas no son desde el punto de vista jurídico apreciablemente trascedentes, sino que permanecen dentro de los límites de la autonomía propia de las partes (Rubino, 1953, pp. 3-7).
Ahora bien, nos encontramos ante una figura controversial. La doctrina mayoritaria no la considera como una categoría autónoma dentro del Derecho Privado. En España, De Castro (1971) la denomina “figura bastarda” y “…negocio clandestino del rodeo astuto y tortuoso para esquivar el mandato de las leyes” (pp. 444-447). En Italia, Messineo, Dominedó y Cariota la niegan como categoría dogmática.
Por otra parte, Ascarelli, Rubino y Ferrara le reconocen unidad conceptual. Este último señala:
Esta categoría general de negocios podríamos denominarla negocios oblicuos o indirectos, en cuanto para alcanzar un efecto jurídico se sirvan de una vía oblicua, de una callejuela, de un Schleichweg, como dicen los alemanes. Esta categoría de negocio se coloca directamente en oposición a los simulados, por el carácter real y viable de la operación llevada a cabo, y son subespecies suyas los llamados actos fiduciarios, fraudulentos y aparentes los cuales sólo se distinguen entre sí por diferencias accidentales” (Ferrara, 1960, p. 100).
¿Por qué se utilizan los negocios indirectos? Existen diversos motivos por los que los particulares pueden recurrir al uso de los negocios indirectos. Las personas necesitan de una respuesta jurídica apropiada a sus intereses cuando el ordenamiento imperfecto e incompleto, no responde de forma adecuada a la tutela que solicita el privado. Los negocios indirectos “no nacen como descubrimientos ingeniosos del cerebro de los juristas, sino que vienen de la práctica y del mercado, generalizándose y haciéndose usuales son tolerados y aceptados por la jurisprudencia” (Ferrara, 1960, p.95). Para ello, la autonomía de la voluntad y la libertad contractual de las partes juegan un papel más que relevante en la construcción de dichos negocios, pues son su fundamento mismo.
Ascarelli, citado por Rubino (1953) añade: “…la libertad contractual, reconocida a los particulares como el poder de crear en colaboración con la ley nuevas figuras jurídicas; con mayor razón debe de considerarse como el poder de adaptar las formas conocidas a nuevas funciones” (p.36). Esta libertad no está ajena a límites, pues también pueden configurar fraudes, como cuando se contravienen las normas de orden público o se perjudica a terceros.
Por otra parte, Rubino (1953) señala que, no obstante, es mayoritariamente aceptada la hipótesis del negocio único, nada se opondría a admitir que el elemento instrumental que se encuentra presente en este tipo de negocio termine dando como resultado a dos o más negocios distintos. En esta hipótesis no hay subordinación entre los negocios que se hayan configurado, el elemento de conexión entre uno y otro es el fin único al que atienden en una estructura negocial compleja.
La vinculación existente entre los negocios, materializada en el fin último pretendido por las partes, puede darse a través de simples elementos de hecho o más comúnmente a través de cláusulas expresas, no obstante, para su ejecución plena -salvo para el caso de los negocios fiduciarios- es frecuente la necesidad de ejecutar negocios sucesivos, por ejemplo, en la venta efectuada por interpósita persona. Rubino (1953) aclara que “ningún contraste existe con la característica ya enunciada, por la que el negocio medio basta por sí solo para la producción del resultado último, así los contratos sucesivos están ya potencialmente contenidos en el primero y representan su ejecución, que se perfila autónoma, sólo formalmente” (p. 75) (negrita agregada).
En nuestro ordenamiento jurídico, el negocio jurídico indirecto no ha tenido acogida doctrinal ni jurisprudencial, pues no encontramos un desarrollo orgánico de esta institución. Existen breves referencias teóricas en los tratados sobre negocio jurídico y algunos artículos académicos de autores nacionales. Tampoco ha sido acogida en los ordenamientos italiano y español que se han venido citando. Hay que precisar, sin embargo, que en los Códigos Civiles italiano y francés se regula la “donación indirecta” y que sus doctrinas fundamentan como casos de negocios jurídicos indirectos. En la legislación argentina encontramos al negocio jurídico indirecto regulado expresamente en el artículo 385º de su Código Civil y Comercial con el siguiente texto: Artículo 385º. Acto indirecto:
Un acto jurídico celebrado para obtener un resultado que es propio de los efectos de otro acto, es válido si no se otorga para eludir una prohibición de la ley o para perjudicar a un tercero.
Al respecto, se dice que estos casos se rigen por las normas que regulan el negocio típico y, además, en cuanto no sean incompatibles con aquellas, con las que se refieren a la finalidad perseguida. Produce pleno efecto entre las partes y frente a los terceros solo es oponible el negocio típico.
3. La transferencia de cuotas ideales como negocio jurídico indirecto
Según data proporcionada por el Registro de Predios de Lima, durante los años 2015 al 2019 se han presentado 7861 títulos bajo la denominación “compraventa de acciones y derechos”. Esta es la denominación más usual para referirse a la transferencia de cuotas ideales en predios rústicos de gran extensión, que generan regímenes de propiedad común (copropiedad) extensos y complejos. La estadística no considera títulos ingresados con otras denominaciones, v. g., compraventa de cuotas ideales, transferencia de cuotas, venta de derechos, etc. de lo que se desprende que el universo es aún mayor.
Dentro de la organización interna del Registro existe lo que se denomina “secciones de partidas matrices”. Una partida matriz es aquella que corresponde a un predio rústico, no habilitado o en proceso de habilitación urbana. A la fecha se procesan 211 partidas registrales (y continúan en aumento) en las que, como producto de las transferencias sucesivas de cuotas, se publicitan situaciones jurídicas de copropiedad con decenas o centenas de titulares. En la realidad, sin embargo, son muchas más; lo que sucede es que sólo se consideran matrices cuando el número de cotitularidades se incrementa significativamente, según criterio arbitrario de la administración de turno. No existe una data de los negocios secundarios derivados de estas inscripciones, sin embargo, demuestra suficientemente el constante y masivo uso de esta figura legal que involucra a millares de negocios y de ciudadanos.
Si la doctrina jurídica tradicional, romanista, ha entendido la copropiedad como costosa, ineficiente y transitoria ¿Por qué se prefiere constituir masivamente este régimen de propiedad común? En la realidad, la comunidad no existe, al menos en su versión romana o germana. Esta se constituye formal o instrumentalmente, se utiliza como negocio medio para lograr la inscripción y obtener un primer grado de protección del incipiente derecho de propiedad sobre el lote, que es el negocio fin. Ambos negocios se encuentran entrelazados, en una relación de interdependencia que les hace inseparables. Contrario a lo pactado por las partes, el Registro publicita la copropiedad generada por la transferencia de las cuotas como ordinaria o proindiviso, pese a que las partes la pactaron de modo distinto, pues, de inicio, indicaron la correspondencia de la cuota con un determinado espacio físico del predio matriz o lote, cuando se obtenga y se inscriba la correspondiente habilitación urbana (condición). Nos encontramos ante un caso de copropiedad prodiviso, sui generis o tertium genus.
Los negocios medio y fin (transferencia de la cuota, transferencia del lote) se encuentran vinculados a través de una condición futura: la obtención e inscripción de la habilitación urbana. Según la teoría del negocio jurídico indirecto, producida la condición debe de sustituirse automáticamente los efectos del negocio medio, sin necesidad de requerir título posterior. Ahora bien, nos encontramos ante una condición resolutoria y no suspensiva como comúnmente se cree. Producida la condición, cesan los efectos de la transferencia de la cuota para emerger los efectos de la transferencia del lote, esto es, se produce automáticamente la mutación jurídica del objeto cuota por lote.
Los operadores jurídicos, sin embargo, separan radicalmente los negocios hasta el punto de desvincularlos totalmente, perdiendo la perspectiva del fin ulterior expresado en los contratos o, de su unidad en un esquema negocial complejo. Un criterio generalizado en sede notarial, registral y también en sede judicial, que viene generando una distorsión de la realidad.
4. El registro como creador de derechos de propiedad artificiales
El registro publicita una copropiedad ordinaria; esto es, los adquirentes de cuotas son dueños indivisos de todo el predio matriz. Una situación jurídica definitiva, pese a que en los contratos se pactó como transitoria. Cuando se obtiene y se inscribe la soñada habilitación urbana, se independiza cada uno de los lotes a nombre de todos los cotitulares. Así, quien adquirió una cuota representativa de un único lote, se convierte, como por arte de magia, en copropietario de decenas, sino de cientos de lotes. Si alguien grava una cuota, producida la independización, el gravamen afectará a todos y cada uno de los demás lotes. Y esta consecuencia se ve como “natural”. Para poner fin a esta situación y adjudicar a cada “comunero” el lote representativo de la cuota adquirida se exigen los mecanismos para la extinción de una copropiedad ordinaria, es decir el otorgamiento de un nuevo instrumento público de división y partición suscrito por todos los copropietarios, lo cual, se evidencia en el Registro, es de muy difícil o casi imposible cumplimiento, constituyendo un caso de exigencia de prueba diabólica.
Con este proceder, el Registro crea derechos de propiedad artificiales, un espejismo inexistente en la realidad, pues los atribuye de modo distinto a la voluntad manifestada por los contratantes. Se generan además otros graves inconvenientes como, por ejemplo: se gravan y afectan lotes de titulares que no participaron en ninguna relación obligatoria o que no formaron parte de ninguna relación sustancial; se impide el acceso a beneficios tributarios, a programas para la adquisición y mejoramiento de vivienda, recategorización de pensiones en colegios y universidades, entre otros, en los que se requiere acreditar propiedad única. Los conflictos y el inmovilismo económico consecuencia de esta forma de interpretar los contratos son evidentes, amén de ser el caldo de cultivo perfecto para que mafias de traficantes de terrenos despojen de su propiedad a sus legítimos dueños y para que, políticos inescrupulosos se aprovechen de la necesidad de formalizar dicha situación irregular.
Urge, por tanto, dar directivas que habiliten un tratamiento especial distinto al que actualmente se viene dando en sede registral, y que sea acorde con los intereses económicos promovidos por las partes en sus contratos. La teoría del negocio jurídico indirecto nos da una perspectiva que permite comprender adecuadamente el fenómeno socioeconómico que subyace tras la utilización de este tipo de estructuras negociales.
Ahora bien, desde la legalidad existente, es posible publicitar los negocios medio y fin (real y obligacional) contenidos en los contratos, conforme el artículo 219º.4 del Código Civil, según el cual son inscribibles el cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales dependan los efectos de los actos o contrato registrados; así como el tercer acuerdo aprobado en el LXXII Pleno del Tribunal Registral que establece: “Es inscribible el acto modal sujeto a condición, siempre que el cumplimiento de ésta implique una modificación en la situación jurídico real del inmueble”. No obstante, llama la atención la inaplicación de estas reglas en los casos planteados. Entre las razones que podemos identificar se encuentra el hecho que, cuando se presentan estos contratos al registro no se acompaña ningún documento gráfico oficial que dé certeza de la vinculación espacial de la cuota con el lote. No puede vincularse la cuota con el futuro lote urbano solo con información literal. Por otra parte, existe una suspicacia en los operadores jurídicos de que la vinculación de la cuota con el lote (no reconocido formalmente) en estos contratos vulneran normas de derecho urbanístico. Más adelante se aborda este tema.
5. Prescripción entre copropietarios: poniéndole fin a una comunidad instrumental
Este es un tema muy discutido en doctrina, donde no hay consenso. Algunos son partidarios de la posibilidad de adquirir por prescripción todo o parte del bien común y otros no. En determinadas circunstancias, la doctrina y jurisprudencia italiana, española, chilena, brasileña y nicaragüense, entre otras, admiten esta posibilidad[3]. La regla de imprescriptibilidad del bien entre copropietarios, heredado del derecho romano, no debe de aplicarse de forma absoluta, pues es posible que se dé la mutación del título posesorio o intervención de todo o parte del bien común.
Y es que, como señala Ihering (2001) “…las instituciones humanas, al lado de las ventajas que proponen, implican también a menudo inconvenientes y desventajas que se deben sufrir si se quieren aprovechar sus beneficios”. Y, más adelante: “El valor práctico de una institución no está determinado por la circunstancia de que no representa más que ventajas, sino por el equilibrio entre las ventajas y las desventajas, y en la preponderancia de las primeras” (p. 63). Desde esta perspectiva, analicemos lo establecido en el artículo 985º del Código Civil:
Imprescriptibilidad de la acción de partición
Artículo 985º.- La acción de partición es imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir por prescripción los bienes comunes.
Se dice como fundamento que los copropietarios nunca poseen a nombre particular sino a nombre de todos; que son coposeedores del mismo grado y que permitir la prescripción entre copropietarios haría ilusoria la regla de imprescriptibilidad de la acción de partición. De otro lado, de la lectura literal de la norma se desprende que no sería posible adquirir por prescripción todo o parte del bien común, ya sea que se posea “de hecho” o en mérito a un “acuerdo previo”, pues no podríamos distinguir ahí donde la ley no lo hace. Ahora bien, la lectura del citado artículo 985º debe realizarse sistemáticamente con el 974º.
Derecho de uso del bien común
Artículo 974º.- Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien común, siempre que no altere su destino ni perjudique el interés de los demás.
El derecho de usar el bien común corresponde a cada copropietario. En caso de desavenencia el juez regulará el uso, observándose las reglas procesales sobre administración judicial de bienes comunes.
En el caso, al representarse la cuota en un lote específico, no existe coposesión de estos últimos. Se trata de una copropiedad prodiviso, distinta a la típica comunidad romana o germana, en la que además no hay alteración del destino del bien común en los términos del artículo 974º, pues el título, de origen, permite delimitar el uso a un área específica. Tampoco se perjudica a los demás “condóminos”, por lo tanto, el uso no sólo es lícito, sino que, es apto para poder adquirir por usucapión. Cuando la copropiedad se ha pactado de manera instrumental y transitoria, a través de un negocio jurídico indirecto, siempre que no se afecte el orden público ni los derechos de terceros, nos encontramos ante una situación especial que la aleja del supuesto de impedimento previsto en el artículo 985° del Código Civil.
Se ha dicho incluso, que los contratos de transferencia de acciones y derechos son en realidad contratos de “transferencia de derechos posesorios” (Cavero)[4]; una suerte de simulación relativa en la que el negocio aparente es la transferencia de acciones y derechos y el negocio real la transferencia de derechos posesorios sobre el lote. Aunque no creemos estar ante negocios simulados (por las consideraciones antes señaladas) es correcto afirmar que, en la realidad, hay también una transferencia de derechos posesorios que habilita la prescripción adquisitiva de dominio en estos casos particulares.
Arata (2009) en relación con el tema señala “…es imposible pretender tomar decisiones bajo los parámetros de la copropiedad ya que los costos del saneamiento, en algunos casos pueden superar el valor de la propiedad (…) lo que el derecho debe reconocer es lo socialmente tangible, que no es otra cosa que las titularidades individuales que en la práctica se ejercen y reconocen” (pp. 229-230). Cita la doctrina y jurisprudencia española y chilena en la que se da cuenta de la existencia de posiciones encontradas…” (p. 228). Concluye sugiriendo la posibilidad del saneamiento a través de la prescripción adquisitiva de dominio.
Por nuestra parte sostenemos que, la copropiedad en estos casos es instrumental y transitoria, generada como producto de un negocio jurídico indirecto, en el que el uso exclusivo de una parte material del bien “común” ha sido pactado previamente, por lo tanto, no es posible sostener que se perjudique a los demás copropietarios, cuando todos asumieron anticipadamente que su cuota se reflejaba en un lote o espacio físico determinado.
Ahora bien, en esta línea, si se sostiene que es posible prescribir el lote pactado inicialmente, ello conlleva a concluir que no se es copropietario de los demás lotes, pues nunca hubo interés ni vínculo hacia ellos. Esta es la conclusión lógica luego de la aprobación de la habilitación urbana o de su regularización.
Ihering sostenía que la posesión es una posición avanzada de propiedad, que no es protegida sino mirando a la propiedad misma. La usucapión o prescripción adquisitiva de dominio tiene su fundamento en la seguridad jurídica: evita lo que los glosadores denominaban la “prueba diabólica” y en términos de Josserand citado por Romero (1950) “más que un modo de adquirir es un modo de consolidar la propiedad ( p.158). El caso presentado nos lleva a cuestionar la forma como tradicionalmente se interpretan algunas instituciones del derecho civil, como la copropiedad y la prescripción adquisitiva de dominio, cuando ésta representa claramente una desventaja en la posición jurídica y económica de las partes.
Concluimos que, desde la doctrina, es posible interpretar que la prohibición prevista en el artículo 985º del Código Civil no es aplicable en los casos de copropiedad generada por negocios jurídicos indirectos pues se constituyó prodiviso, y transitorio, siempre que no se vulnere derechos de terceros o el orden público; quedando por tanto habilitada la prescripción adquisitiva de dominio de los lotes, como mecanismo de saneamiento; siendo posible además aplicar este criterio en los procedimientos de formalización de Centros Urbanos Informales y Urbanizaciones Populares a cargo del Organismo Formalizador de la Propiedad Informal -COFOPRI, regulados en el Decreto Supremo 031-99-MTC.
El parte notarial o judicial que se presente al Registro (luego de realizada la condición) deberá de registrarse, teniendo en cuenta además que en el CXIV Pleno del Tribunal Registral aprobado en sesión extraordinaria modalidad no presencial realizada el día 06 de noviembre de 2013 se ha aprobado el siguiente acuerdo plenario:
Calificación de prescripción adquisitiva notarial
“No es materia de calificación la aplicación del artículo 985º del Código Civil en los procedimientos de prescripción adquisitiva notarial, ya que ello constituye la motivación o el fondo de la declaración notarial”.
Ahora bien, no es que el Registrador deba de abstenerse de calificar la aplicación o no del artículo 985º del Código Civil, puesto que la labor de calificación supone justamente un examen de la legalidad del acto y su concordancia con el ordenamiento jurídico. Lo que debe entenderse es que se trata de una motivación que permite alejarse de la aplicación del artículo 985º. Si bien, para la adopción del acuerdo no se han analizado los casos que venimos estudiando, debemos entender así el correcto sentido del acuerdo.
Otro punto a resaltar es que nos encontramos ante un caso de prescripción adquisitiva secundum tabulas, y no contra tabulas por lo que, atendiendo a la doctrina comparada, específicamente la española, debe de beneficiarse del plazo de 5 años y no de 10. Se cuenta además con justo título y buena fe, por lo que un cambio normativo en este sentido facilitaría el saneamiento de los casos en los que ya se ha cumplido con obtener la habilitación urbana y se genera esta situación indeseable de hacer propietarios “artificiales” de lotes a quienes nunca manifestaron su voluntad en ese sentido.
Finalmente, la experiencia demuestra que muchos procedimientos de prescripción adquisitiva de dominio seguidos en sede notarial, al amparo de la Ley 27333, son entrampados por oposiciones inmotivadas, y en algunos casos, promovidos con finalidades extorsivas. Al respecto, sostengo que una “oposición” sin expresión de fundamentos o de razones que la sustenten no es tal, puesto que se encuentra vacía de contenido al no evidenciar la existencia de una disputa o litigio que convierta el procedimiento en uno “contencioso”; por lo tanto, sólo debe ser admisible la oposición si se funda en la adquisición de una cuota representativa del mismo lote o de algún negocio o acto jurídico vinculado a él. Urge un cambio normativo en este sentido.
6. Negocio jurídico indirecto y planificación
Los estudios sobre planificación urbana, organización del territorio, espacio y ciudad provienen principalmente de la arquitectura, la sociología, economía y teoría urbanas. Calderón (2016) señala que el aporte del Derecho “ha sido subvalorado por la sociología urbana peruana y latinoamericana, por su desprecio a la superestructura y el énfasis a las estructuras económicas” (p. 61). Existen, no obstante, esfuerzos valiosos, pero aún insuficientes.
La ciudad es un espacio organizado para la concentración de personas y su interacción, que se crea fundamentalmente por la especialización del trabajo y el intercambio. En esta convivencia se proporcionan bienes y servicios que mejoran la vida de los ciudadanos, pero también se generan consecuencias negativas. En general “Lo que los economistas denominan «efectos de vecindad»; esto es, aquellas repercusiones que provocan sobre el patrimonio de terceros los actos que determinado dueño realiza en el suyo…” (Hayek, 2019, p. 447). Es lo que, desde la terminología del análisis económico del derecho se denomina “externalidades”; es decir, los efectos hacia terceros que no participan en la relación contractual o administrativa, y que pueden ser positivos o negativos, según se les genere algún beneficio o perjuicio. Adicionalmente, Hayek (2019) señala:
En realidad, acontece que el uso de cada parcela ubicada en las ciudades depende en cierta medida del actuar de quienes residen en sus inmediaciones y, en parte también de los servicios públicos que la propia colectividad facilita y sin los cuales la utilización práctica de los inmuebles propiedad de cada vecino, apenas si sería posible. (p. 447)
De ahí la necesidad primaria de un plan que coordine las diversas posiciones de los actores que participan en este proceso. Añade el mismo autor que una de las soluciones es el planeamiento realizado por autoridades investidas de poder coactivo y en ausencia de ella, aparecerían otras instituciones capaces de establecer una adecuada delimitación.
Ahora bien, toda ciudad es producto de una planificación y, en este entender, podría pensarse que esta se crea primero en el imaginario de la burocracia estatal para luego realizarse en un espacio concreto. No obstante, como sostiene Azpitarte (2018): “No es posible que una sola persona o grupo de personas conozcan la información necesaria para planificar una ciudad ni que, por lo tanto, puedan detectar las descoordinaciones que amenazan a la sociedad” (p. 75). Las ciudades surgen como producto de acuerdos en cuanto a la forma en cómo se organiza el suelo, se delimita lo privado de lo público, se establecen usos, derechos, límites, entre otros. Según Infantino: “La ciudad surgió originalmente a través de un orden sin plan” (Azpitarte, 2018, p. 197). Un orden generado como consecuencia de acciones individuales o empresariales, en ausencia de autorizaciones y control de un ente central o estatal.
El plan en materia urbanística siempre ha existido, desde los primeros asentamientos humanos. La ciudad se configuró poco a poco: “Allí donde se comerciaba surgió una plaza, y por aquellos lugares por donde se caminaba, se dibujaba la calle” (Azpitarte; 2018, p. 197). Ahora bien, en el contexto de la revolución industrial y de la concentración demográfica que genera nuevas condiciones de vida, se va consolidando la idea de un planeamiento urbano con cargo a un único poder coactivo y centralizado.
El plan es producto de la sistematización de información relevante, necesaria para organizar el espacio y permitir la convivencia sana de sus habitantes. Factores como salubridad, movilidad, ecología, tecnología, seguridad, sostenibilidad, resiliencia, entre otros, se encuentran presentes en todo esquema o diseño urbano. Como puede advertirse, la vocación por centralizar la información y la gestión del plan resulta no sólo una labor titánica sino, a menudo, imposible.
Para el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española “plan” es un proyecto (primera acepción) o un modelo sistemático de actuación pública o privada que se elabora anticipadamente para dirigirla o encausarla (segunda acepción); es, por tanto, un medio para conseguir un fin. En palabras de Carceller (1989) el plan es un medio para ordenar la ciudad y también para dirigir el ordenamiento del territorio. La ciudad se funda previo análisis de las condiciones del lugar (abastecimiento de agua, comunicaciones, desarrollo industrial, necesidad de viviendas, etc.) y luego el establecimiento de unas previsiones racionales sobre dónde se podrá construir, cómo habrán de ser las edificaciones y cuál será su destino (p. 104).
La habilitación urbana es expresión del plan y en este sentido, debe preceder a la ocupación humana del espacio. Este es el principio que se encuentra implícito en las normas sobre planificación: que se debe terminar la infraestructura urbana previo a la ocupación o posesión de los lotes.
Calderón (2016) señala que: “En 1915 la Municipalidad de Lima comenzó a exigir licencias de construcción y prohibió a las urbanizadoras vender lotes sin servicios”. El primer reglamento de Urbanizaciones y Construcción dado por Resolución Suprema del 22 de agosto de 1924 señala en su artículo primero que, el objeto de la habilitación urbana de un predio rústico o baldío es la venta de lotes. Se requieren autorizaciones previas de las Direcciones de Salubridad y Ornato para la realización de la urbanización y, conforme el artículo 16º: “Sólo cuando la urbanización tenga completamente instalados sus servicios de agua y desagües la Dirección de Salubridad autorizará la venta de terrenos”. En este esquema, la habilitación completa de los lotes es anterior a la venta y consiguiente ocupación de los mismos.
Por otro lado, Castro Pozo relata que, en toda la primera década de este siglo se produjo un boom urbanizador en la periferia de Lima, la mayoría sin autorización administrativa. La transferencia de lotes se hacía a través de las denominadas “promesas de venta” (hay evidencia de ellas en el Registro de Predios) y se habrían utilizado como una manera de burlar el cumplimiento de la ley, pudiendo considerarse como un antecedente de las transferencias de cuotas ideales con referencia a un lote, en la medida que también reflejan una búsqueda de seguridad de la adquisición en el registro público, pues de otro modo, los contratos permanecerían en la clandestinidad.
No obstante, las posteriores normas que regulan las habilitaciones urbanas se alejaron de este principio, pues no consignaron expresamente la prohibición de transferir lotes en urbanizaciones no culminadas. Siendo la venta la que genera el derecho a ocupar y poseer los terrenos, en la práctica realizada las ventas, bajo cualquier modalidad, se forman paralelamente las urbanizaciones o asentamientos informales.
La legislación se centró en el espacio como objeto de transformación físico y legal, interpretación propia de la geografía urbana que entiende a las personas como proyecciones de la ciudad y no a la ciudad como proyección de sus habitantes (García, 2016). Según la ley vigente, la habilitación urbana es “El proceso de convertir un terreno rústico o eriazo en urbano, mediante la ejecución de obras de accesibilidad, de distribución de agua y recolección de desagüe, de distribución de energía e iluminación pública (…)”. Se regulan los procedimientos para la obtención de las licencias y las modificaciones al estatuto de la propiedad; pero, también se regulan procedimientos para reconocer la ocupación y construcción realizadas sin obtener los permisos municipales previos, optándose claramente por la regularización, como alternativa frente a la represión, y sin considerar políticas de carácter preventivo (Calderón, 2016).
La vigente Ley 29090 tampoco prohíbe expresamente la venta de lotes en urbanizaciones en proyecto. La fórmula que se usa es la siguiente:
Artículo 21.- Habilitaciones urbanas con construcción simultánea. En todo procedimiento de habilitación urbana se podrá solicitar la autorización de ejecución de obras de habilitación urbana con construcción simultánea. Existen cuatro tipos:
a) Las habilitaciones urbanas que cumplen los requisitos de densidades, áreas y dimensiones de lotes normativos, establecidos en el Reglamento Nacional de Edificaciones; en ellas se podrá incluir la autorización para suscribir contratos de venta garantizada de En este caso los adquirientes de lotes podrán solicitar licencia de edificación. Una vez obtenida ésta, procederán a la construcción, de manera simultánea con el avance de las obras de habilitación urbana […] (negrita agregada)
No se utiliza la palabra prohibición, impedimento u otra que se le asemeje. Se establece que, si se cumplen con determinados requisitos, se podrá solicitar la autorización para la venta de lotes, e incluso solicitar también la licencia para la edificación sobre éstos; en ambos casos, la lógica es que el derecho preexiste al permiso y no que este nace con él. Por tanto, la autorización para la venta es ajeno a la estructura del negocio y, aunque vender lotes sin obtener el permiso previamente es incumplir con la norma, la diferencia es importante porque revela la distinta intensidad de la sanción. No hay nulidad de los contratos. El incumplimiento es sancionado con multas administrativas con cargo al propietario y/o habilitador y, además, siempre se tiene la posibilidad del saneamiento o regularización de la situación informal.
Desde la sociología urbana (y no desde el derecho) se ha denunciado sostenidamente estos casos como modalidades de “ventas ilegales” (Calderón, 2016) en el entendido que se realizan en contravención de las normas urbanísticas. No obstante, si el asunto es tan claro ¿Cómo se explica que estos contratos sean celebrados por millares de ciudadanos, que sean formalizados en las notarías e inscritos en los Registros Públicos, sin mayores inconvenientes? Es irónico que desde la sociología se recurra al derecho para censurar conductas que, claramente, tienen aprobación social. Ahora bien, descubrir las causas de estas conductas escapan a las posibilidades de la “ciencia jurídica”, pues es necesario una perspectiva interdisciplinar. Lo menos sensato es explicar el fenómeno sólo a partir de la ambición, avaricia y oportunismo de los habilitadores o propietarios informales.
Cabe añadir además que: en la venta de cuotas ideales o de acciones y derechos como negocio jurídico indirecto, la transferencia del lote no tiene efectos, sino que, se encuentra diferida hasta que se cumpla con la condición (obtención e inscripción de la habilitación urbana). El derecho de transferir una parte del bien encuentra amparo en el principio de libertad y de permisividad, consagrado en la Constitución Política, según el cual está permitido todo aquello que no se encuentra prohibido. Si agregamos una perspectiva desde los derechos fundamentales como los de acceso a una vivienda digna, al trabajo y a la salud, difícilmente se puede cuestionar su legitimidad y su carácter jurígeno. Se trata por tanto de contratos válidos y aptos para ser formalizados e inscritos en el Registro.
Cabe precisar que, en los contratos no se dice nada respecto de la posesión de los terrenos. No obstante, el hecho social de la ocupación de los lotes y de la formación efectiva de la urbanización informal se da en la realidad. Como sabemos, su control y fiscalización corresponde a las municipalidades distritales, quienes son tolerantes ante estos hechos, en el entendido que existen títulos de propiedad de por medio que justifican la posesión individual.
Nos encontramos ante un círculo vicioso desde hace más de un siglo. La mitad de nuestra vida republicana hemos venido reconociendo la existencia de urbanizaciones informales y, parece que desde el Estado no se vislumbra una alternativa de cambio, pues no existe una política interinstitucional coherente que incremente la oferta formal de vivienda social. Se predica mecánicamente sobre la “función social” de la propiedad privada de los particulares, pero nada se dice respecto de esta función implícita en los bienes privados del Estado (le pertenecen por mandato legal todos los predios eriazos del territorio nacional; tiene presunción de posesión efectiva sobre sus inmuebles privados y además son imprescriptibles). Finalmente, mientras se espera que se eliminen los requisitos y trámites burocráticos engorrosos que fomentan la inseguridad y la corrupción; mientras se espera que las municipalidades cumplan con su rol fiscalizador; las personas buscarán formas creativas e indirectas que solucionen sus urgentes problemas de vivienda y demás derechos fundamentales vinculados.
7. La publicidad del negocio indirecto
La transferencia de las cuotas ideales de un inmueble de propiedad privada, realizada a través de un contrato, entre privados, es materia de estudio del derecho civil. Son sus instituciones las que nos proporcionan las herramientas necesarias para entender las reglas que rigen estos negocios, así como el fenómeno socioeconómico que se encuentra detrás de ellos. No obstante, cuando la transferencia de la cuota se vincula con el proceso urbanizador, se evidencia la presencia de otros intereses. Estos contratos trascienden los intereses de las partes, pues afectan, necesariamente, los intereses de terceros, así como los del propio Estado. Por ello, el análisis de estos contratos desborda las instituciones del Derecho Civil. Se ha revisado la relación con el ordenamiento territorial y las reglas del derecho urbanístico. Desde el Derecho Registral señalamos que, al ser los contratos válidos, tener como objeto derechos reales y no existir prohibición expresa para su formalización, son inscribibles.
Se transfiere la cuota o porcentaje del derecho de propiedad sobre el predio matriz (derecho real). Se establece una condición futura (obtención e inscripción de la habilitación urbana) que vincula la transferencia de la cuota con la transferencia del lote. El negocio jurídico y la cláusula condicional son inscribibles, así como la posterior mutación jurídica del objeto, una vez realizada e inscrita la condición. Por tanto, en principio, el Registro no debería negar la publicidad de todos los aspectos del contrato, sin embargo, esto no es así. Reiterada jurisprudencia del Tribunal Registral señala que lo único relevante para los efectos de inscripción es la transferencia de las cuotas ideales, ya que la indicación de la correspondencia con determinada parte material no tiene trascendencia para los terceros. Se dice también que son pactos de división futura, que solo tienen relevancia Inter partes, que son relaciones personales u obligacionales y por lo tanto no inscribibles (Resoluciones N° 3046-2019-SUNARP-TR-L del 22/11/2019, N° 135- 2018-SUNARP-TR-A de fecha 02/03/2018, N° 698-2009-SUNARP-TR-L del 21/05/2009).
Al respecto, hacemos las siguientes precisiones: en primer lugar, la publicidad registral del negocio no se condice con la voluntad manifestada de las partes. Aun cuando, en algunos contratos, se diga que estas cláusulas “no tienen relevancia registral”, el Registrador está en la obligación de calificar si efectivamente tienen o no relevancia para terceros, máxime en un contexto en el que se involucran intereses públicos como en este caso (organización del territorio). En segundo lugar, si bien, por principio, sólo se inscriben los actos que la ley determina en lista cerrada o numerus clausus, nuestra legislación también admite la publicidad registral de situaciones jurídicas personales u obligacionales como las condiciones vinculadas a los derechos inscritos, conforme el artículo 2019º inciso 4 del Código Civil. Debe tenerse en cuenta además lo establecido por el Tribunal Registral en su LXXII Pleno que señala lo siguiente: “Es inscribible el acto modal sujeto a condición, siempre que el cumplimiento de ésta implique una modificación en la situación jurídico real del inmueble”. Nos encontramos justamente en este caso. En tercer lugar, desde la teoría del negocio indirecto que se viene sosteniendo, las relaciones jurídicas vinculadas no se encuentran en relación de subordinación, sino de interdependencia. La finalidad práctica (transferencia del lote) es la que determina la celebración del contrato. Como señala De Castro (1971) “La nota distintiva del negocio indirecto es la consideración otorgada a la finalidad práctica o empírica que se busca con el negocio, y que se distingue de la finalidad típica del negocio utilizado tan sólo como medio para lograr aquella otra finalidad” (p. 450). No existe subordinación de una causa frente a la otra. La relevancia jurídica del fin ulterior o indirecto es de la misma intensidad que el de la causa del negocio medio. Concluimos por tanto que la legislación permite la publicidad del negocio medio, así como del negocio fin, contenidos en los contratos. Otra cuestión es que la inexistencia de información gráfica con la presentación de estos contratos dificulte o impida su completa ejecución en el registro.
Ahora bien, esta discusión podría terminar si, como en el caso del Derecho Registral español, existiera una norma que prohíbe el acceso de este tipo de contratos al Registro. El supuesto que analizamos (o uno muy similar) se considera como “fraude inmobiliario”, motivo por el cual se deniega la inscripción de la transferencia de cuotas ideales, cuando se hace referencia a porciones específicas de tierra, exigiéndose en tal caso, la autorización administrativa correspondiente que haga posible el fraccionamiento del predio matriz.
El primer y segundo párrafo del artículo 26º.2 del Real Decreto Legislativo 07/2015, Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana española establece textualmente que la transferencia de cuotas ideales con motivos de división o segregación de la finca sólo es posible si conjuntamente se cumple con las exigencias de la normativa urbanística:
La división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes sólo es posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística. Esta regla es también aplicable a la enajenación, sin división ni segregación, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca, así como a la constitución de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva.
En la autorización de escrituras de segregación o división de fincas, los notarios exigirán, para su testimonio, la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable. El cumplimiento de este requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción. (Negritas agregadas)
Es decir, para la legislación española, la indicación o referencia en el contrato a una “porción concreta de la finca” necesariamente conlleva a exigir la autorización administrativa correspondiente, esto es, se califica, se evalúa la legalidad o conformidad con las normas de orden urbanístico y esta obligación lo es tanto para el notario como para el registrador. No tenemos una norma similar en nuestro ordenamiento jurídico, por lo tanto, los contratos se formalizan en las notarías y se inscriben en el Registro sin inconvenientes.
Ahora bien, es probable que, como en el caso de las invasiones, una prohibición legal no detenga la formación de urbanizaciones informales bajo esta modalidad. En algunos casos, incluso, las personas pueden estar inmersos en ilícitos penales. Sin embargo, ello no parece intimidarles. Recordemos el artículo 311º del Código Penal referido a la utilización indebida de tierras agrícolas; el artículo 312º referido a la autorización de actividad contraria a los planes o usos previstos por la ley, o el 313º, referido a la alteración del ambiente o paisaje. Tipos penales en los que se protege tanto el medio ambiente (urbano o rural) como el correcto funcionamiento de la administración pública, y cuyo sujeto activo puede ser el propietario o poseedor, así como el funcionario público que autoriza un proyecto de urbanización no conforme con los planes. Las penas van de uno a tres años. No obstante, la realidad demuestra que no se cumple la finalidad preventivo general o disuasiva de la norma. Como se ha señalado anteriormente una solución integral depende de acciones interinstitucionales que lamentablemente no se dan.
Mantener el actual estado de cosas no parece ser lo más conveniente, puede optarse por la prohibición, pero esto aplicaría para los casos futuros y no resuelve los casos existentes en el Registro. Otra alternativa es incorporar requisitos de bajo costo para la formalización e inscripción de estos contratos en el Registro (intervención de verificadores o revisores urbanos y presentación de información gráfica), establecer limitaciones o cargas a las transferencias y disponer el cierre temporal de la partida registral hasta la culminación del proceso urbanizador.
8. Conclusiones
- Las transferencias de cuotas ideales con referencia a un lote específico de un predio rústico matriz, sujetos a la condición de que se obtenga e inscriba la habilitación urbana, constituyen casos de lo que la doctrina denomina negocios jurídicos indirectos. En estos existe un negocio medio (transferencia de la cuota) y otro fin (transferencia del lote) vinculados a través de una condición futura (obtención e inscripción de la habilitación urbana). Ambos son interdependientes en una estructura negocial compleja y, por lo tanto, inseparables.
- Separar radicalmente los negocios medio y fin e invisibilizar la condición afecta sensiblemente la seguridad jurídica, pues se omite información relevante para la contratación de terceros, a la vez que se resta liquidez a los derechos inscritos en perjuicio del intercambio y la economía en general.
- La legislación vigente permite publicitar ambos aspectos del esquema negocial planteado por las partes, a través de la inscripción concurrente de la transferencia de la cuota ideal, así como de la condición futura que provoca la mutación jurídica del objeto cuota por lote. La condición es una resolutoria y no suspensiva, y cumplida que sea, produce el efecto inmediato de la adjudicación del lote.Sin perjuicio de lo expuesto, siendo el contrato de transferencia de la cuota instrumental, se hace imprescindible la publicidad de su vinculación con la futura adquisición del lote, pues ambos tienen vocación de oponibilidad.
- Al inscribir únicamente las transferencias de cuotas ideales, el registro genera regímenes de copropiedad ordinaria o proindiviso, contrario a la voluntad manifestada por las partes en sus contratos.
- No es aplicable la prohibición de prescripción entre copropietarios prevista en el artículo 985 del Código Civil, por cuanto nos encontramos ante una copropiedad sui generis transitoria y prodivisa, generada a través de negocios jurídicos indirectos.
- Estos contratos se encuentran vinculados con el ordenamiento territorial, por tanto, sus efectos trascienden a las partes. Debe por tanto expedirse normas y directivas que armonicen los intereses en juego, desde la perspectiva del Derecho Urbanístico y Registral.
- Todo acto urbanístico genera efectos hacia terceros: positivos y negativos. Los fraccionamientos y usos no autorizados pueden provocar perjuicios que van desde la tugurización o la inseguridad hasta la exclusión. Es por ello que, debe de existir un control previo, durante y posterior a la realización de los actos de parcelación, subdivisión, urbanización, construcción etc. Es lo deseable, sin embargo, la realidad desborda esta visión “ordenada” de ciudad. Encontrar las causas de este problema social no ha sido parte del estudio, sino revelar la existencia de una incoherencia en la interpretación que se viene dando a estos casos la doctrina y jurisprudencia nacional, así también a contribuir a un debate que permita encontrar soluciones acordes con nuestra realidad.
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