Como es de público conocimiento, el Tribunal Constitucional en el caso Telefónica ha reiterado el criterio ya establecido en los casos Medina de Baca, Icatom y Paramonga, en el sentido que el contribuyente solo está obligado a pagar los intereses moratorios durante los plazos legales que la SUNAT tenía para resolver el recurso de reclamación (9 meses), y el Tribunal Fiscal el recurso de apelación (12 meses). Por el exceso no se generan intereses moratorios, salvo que la demora sea atribuible al contribuyente.
Esto no es ninguna novedad, se encuentra expresamente establecido en el actual texto del artículo 33 del Código Tributario[1]. El legislador se dio cuenta que no podía cargar al contribuyente con la demora causada por la Administración, pues ello era un incentivo perverso: “cuanto más me demoro, más te cobro, si no te doy la razón”. Y claro, puestas así las cosas, para la Administración era mejor demorarse con ganas y no darle la razón al contribuyente. Así, tenemos un sin número de procedimientos cuya dilación, es decir, el exceso de los plazos legales, sobrepasan los 10 años y llegan hasta los 14 o 15 años, con deudas de S/ 170,000 por capital que dieron un salto con garrocha a S/ 1.2 millones (700% más)[2].
¿Y qué pasó con aquellos contribuyentes cuyos procedimientos administrativos no fueron alcanzados por la entrada en vigencia de las modificaciones al citado artículo 33? Pues, iniciaron procesos de amparo y procesos contenciosos administrativos, pidiendo lo mismo: que no les cobren intereses moratorios por el exceso de los plazos legales. La lógica era simple: si el legislador había corregido ese “estado de cosas inconstitucional” mediante ley, entonces, el juez debía corregirlo mediante sentencia, para aquellos casos que por simple cuestión de vigencia y temporalidad de la ley no tenían esa protección.
Los abogados de la SUNAT, sin embargo, consideran que no estamos ante ningún derecho de los contribuyentes, sino ante un negocio que el Tribunal Constitucional —en mayoría— permite. Los contribuyentes (especialmente los grandes), según esta visión, no pagan impuestos para aprovecharse de ese capital. Mientras tanto impugnan la deuda tributaria ante la SUNAT y el Tribunal Fiscal; y, posteriormente, recurren al Poder Judicial. Durante todo ese tiempo litigando —que bien puede durar 20 años, como en el caso Telefónica— no pagan ni un sol[3]. Se financian con el dinero del Estado.
Esto suena bien para la platea, pero no tiene ningún asidero real ni económico. El gerente de una empresa tendría que padecer de algún problema de conexión eléctrica entre sus dendritas para hacer algo tan estúpido como litigar sin tener argumentos y probabilidades de éxito.
Una gran empresa no se puede correr, desaparecer del mapa. Si no paga impuestos, la SUNAT le cobra intereses moratorios a una tasa mucho más alta que el sistema financiero; y, una vez concluido el procedimiento administrativo, la SUNAT puede iniciar la ejecución coactiva en su contra para cobrarle capital más intereses.
El contribuyente solo puede evitar el embargo de la SUNAT si obtiene una medida cautelar, para cuyo efecto, además de demostrar que su derecho es verosímil y urgente, debe acompañar una carta fianza por el 60% de la deuda tributaria actualizada, incluyendo capital e intereses. El monto de esa carta fianza se actualiza cada seis meses, porque en el Poder Judicial no se suspende la generación de intereses moratorios[4]. Si el contribuyente no renueva la carta fianza o no cumple con actualizar su monto, esta se ejecuta. También se ejecuta si pierde el proceso.
Mantener esa carta fianza es carísimo. La deuda se incrementa con una tasa de interés moratorio mucho mayor a la que cobran los bancos. Encima, el contribuyente debe pagar los costos financieros por mantener la carta fianza vigente. El banco además le pide respaldo para esa carta fianza, que muchas veces es con depósito en efectivo como garantía, por el mismo monto en que esta es emitida.
En estas condiciones, en ciertos casos es preferible para el contribuyente sacar un préstamo bancario, pagar la deuda tributaria bajo protesto y continuar con el proceso judicial contra la SUNAT y el Tribunal Fiscal. Claro esto no puede hacerse cuando el monto de la deuda tributaria que se discute en el Poder Judicial es tan alto que sacar el dinero para pagarla bajo protesto afecta gravemente los estados financieros de la empresa. En esta situación el contribuyente no tiene otra alternativa que asumir los costos de litigar contra la Administración. Si gana, nadie le devuelvo esos costos. Si pierde, la SUNAT ejecuta la carta fianza, y por el saldo (el 40% no garantizado con la fianza) es ejecutado coactivamente, sino paga.
No es ningún negocio hacerla larga y litigar contra la SUNAT. Para nada, es costosísimo. Es más, incluso si el gran contribuyente gana en el Tribunal Fiscal, luego de 10 años litigando, la SUNAT va al Poder Judicial y demanda al propio Tribunal Fiscal para que se declare la nulidad de su resolución. Pero esto es otra historia que trataré en otra entrega de esta saga.
[1] Código Tributario.
Artículo 33.- Intereses moratorios.
“(…)
Cuarto párrafo modificado por el Artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1263, publicado el 10 diciembre 2016, cuyo texto es el siguiente:
“La aplicación de los intereses moratorios se suspenderá a partir del vencimiento de los plazos máximos establecidos en los Artículos 142, 150, 152 y 156 hasta la emisión de la resolución que culmine el procedimiento de reclamación ante la Administración Tributaria o de apelación ante el Tribunal Fiscal o la emisión de resolución de cumplimiento por la Administración Tributaria, siempre y cuando el vencimiento del plazo sin que se haya resuelto la reclamación o apelación o emitido la resolución de cumplimiento fuera por causa imputable a dichos órganos resolutores”.
[2] Este, por ejemplo, es el caso resuelto recientemente por la Sexta Sala Contencioso Administrativa de Lima, que le da la razón al contribuyente (Exp. 01339-2019). La SUNAT y el Tribunal Fiscal excedieron en 14 AÑOS los plazos legales que tenían para resolver; tiempo en el cual la deuda del contribuyente pasó de S/ 170,000 (capital) a S/ 1.2 millones, por efecto de los intereses moratorios (700% más).
También está el caso que comenté hace algunos años, en el que el contribuyente fue reparado por la SUNAT por más de 2 millones, ganó parcialmente en el Tribunal Fiscal, por lo que su deuda se redujo a S/ 600,000 (capital), pero, paradójicamente, la SUNAT terminó exigiéndole el pago de S/ 2.8 millones (más de 400%), por efecto de los intereses moratorios generados en su mayor parte durante la dilación por casi 10 AÑOS, causada por la propia SUNAT y el Tribunal Fiscal. Pueden revisar el siguiente enlace aquí.
[3] Eso de la gran empresa “no paga ni un sol”; a la bodega de la esquina la SUNAT sí la embarga, pero a la gran empresa no le pasa nada, es FALSO. En el caso Telefónica, por ejemplo, los magistrados Blume y Sardón anotan en su voto: “Ahora bien, mediante Resolución Coactiva 011-006-0044540 (folios 2434), de 8 de noviembre de 2013 se actualizó el monto de la deuda (capital más intereses). Así, el monto asciende a 150,842,142.00, donde 85,104,261.00 corresponde a los intereses moratorios (…). Asimismo, la recurrente realizó el pago por 50’000,000.00 mediante Cheque de Gerencia 00047124 (folios 2437-2439)”.
[4] Código Tributario.
Artículo 33.- Intereses moratorios.
“(…)
Último párrafo modificado por el artículo 7 de la Ley 30230, publicada el 12 julio 2014, cuyo texto es el siguiente:
“La suspensión de intereses no es aplicable durante la tramitación de la demanda contencioso-administrativa”.
