Negociación colectiva y presupuesto público

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Una de las disposiciones legales fundamentales para el ejercicio de la gestión pública y de ineludible cumplimiento por parte de los funcionarios y servidores públicos es la Ley de Presupuesto del Sector Público aprobada para cada Año Fiscal, que contiene exclusivamente disposiciones de orden presupuestal y con vigencia anual[1] para la administración económica y financiera del Estado, asignando equitativamente los recursos públicos, cuya programación y ejecución responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales básicas y de descentralización[2].

La Ley de Presupuesto del Sector Público se estatuye como un correlato en materia presupuestaria que se regula en: i) la Constitución Política del Perú; ii) el Decreto Legislativo 1436, Decreto Legislativo Marco de la Administración Financiera del Sector Público; y, iii) el Decreto Legislativo 1440, Decreto Legislativo del Sistema Nacional del Presupuesto Público.

En consecuencia, puede afirmarse que la Ley de Presupuesto del Sector Público es un colofón de la norma constitucional y disposiciones legales referidas, así las disposiciones normativas que contiene necesariamente se adecuan en ese marco normativo. Su  estructura y parte del texto de los artículos que contiene no suelen diferir año tras año, sin embargo, como suele decirse la diferencia está en los detalles.

Esos “detalles” suelen encontrarse en: i) temas priorizados por el gobierno de turno; ii) los montos que se asignan por gasto público; y, iii) en las Disposiciones Complementarias Finales.

El martes 30 de noviembre de 2021 se publica en Normas Legales del Diario Oficial El Peruano la Ley 31365, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2022, que además de normas de naturaleza presupuestal, contiene disposiciones de incidencia en el ámbito laboral del Sector Público.

En materia de negociación colectiva en el sector público, la Vigésima Cuarta Disposición Complementaria Final de la Ley 31365, exceptúa de la prohibición establecida en el artículo 6[3] (sobre ingresos de personal) de la referida ley, para efectos de la aprobación de conceptos de ingresos por convenios colectivos o laudos arbitrales aprobados conforme a la Ley 31188, Ley de Negociación Colectiva en el Sector Estatal.

Para tal efecto, todo proceso de negociación colectiva o proceso de arbitraje laboral, se sujeta a lo dispuesto en el literal d) del artículo 3 de la Ley 31188, que establece el principio de previsión y provisión presupuestal; y, al cumplimiento de las normas y principios vigentes de la Administración Financiera del Sector Público. Asimismo, los procesos de negociación colectiva y/o procesos de arbitraje laboral que se encuentren en trámite, se adecúan a lo regulado en la Vigésima Cuarta Disposición Complementaria Final de la Ley 31365.

Luego, en la Cuadragésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley 31365, se establece que en los procesos arbitrales y laudos arbitrales en materia laboral, en los que forman parte las entidades del sector público, los árbitros deben sujetarse al cumplimiento de lo dispuesto en el literal d) del artículo 3 de la Ley 31188 sobre el principio de previsión y provisión presupuestal; y, al cumplimiento de las normas y principios vigentes de la Administración Financiera del Sector Público, bajo responsabilidad.

Por el principio de previsión y provisión presupuestal se requiere que todo acuerdo de negociación colectiva que tenga incidencia presupuestaria debe considerar la disponibilidad presupuestaria[4]. La disponibilidad presupuestaria y su sostenibilidad implica que la entidad pública cuente con el crédito presupuestario suficiente para comprometer un gasto en el año fiscal correspondiente y poder cumplir con el pago del ingreso de personal[5] que puede originarse en un convenio colectivo o laudo arbitral.

Por otra parte, la referencia a las normas y principios vigentes de la Administración Financiera del Sector Público, debe entenderse en relación al Decreto Legislativo 1436, que establece, entre otros, el principio de sostenibilidad fiscal que señala que se debe preservar la solvencia financiera del sector público en el mediano plazo, considerando de forma estricta su capacidad financiera en forma previa a la asunción de obligaciones de cualquier naturaleza que tengan impacto fiscal. La “asunción de obligaciones” comprende el gasto que por ingreso de personal podría comprometerse por un convenio colectivo o laudo arbitral.

A su vez, forman parte de la Administración Financiera del Sector Público, el Sistema Nacional de Presupuesto Público y la Gestión Fiscal de los Recursos Humanos del Sector Público[6], cuya normatividad debe ser acatada y cumplida por los funcionarios, los servidores públicos y los árbitros.

En consecuencia, la referencia al cumplimiento de las normas y principios vigentes de la Administración Financiera del Sector Público, que comprende la regulación normativa sobre presupuesto público y gestión fiscal de los recursos humanos, resulta clave para que las partes involucradas en una negociación colectiva limiten su actuación en ese marco normativo. Ahora bien, su incumplimiento, obviamente genera las responsabilidades del caso (administrativas y judiciales).

Cabe recordar que la Ley 31288, Ley que tipifica las conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional y establece medidas para el adecuado ejercicio de la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República, al modificar el artículo 46 de la Ley 37785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, en lo que se refiere a la responsabilidad administrativas funcional, establece que constituye infracción grave contravenir las disposiciones (como las descritas precedentemente) que regulan el régimen de ingresos, remuneraciones, dietas o beneficios de cualquier índole de los funcionarios y servidores públicos, ocasionando perjuicio al Estado[7]. Téngase en cuenta que la infracción grave se sanciona con inhabilitación para el ejercicio de la función pública, no menor de sesenta (60) días calendario ni mayor a un (1) año[8].

En materia de negociación colectiva en el sector público la Ley 31188 es la antítesis de lo regulado en el derogado Decreto de Urgencia 014-2020, Decreto de urgencia que regula disposiciones generales necesarias para la negociación colectiva en el sector público[9], que establecía la emisión de un Informe Económico Financiero por parte del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) que se constituía en un documento técnico que permitía evaluar las posibilidades presupuestales de la entidad pública para comprometer un gasto que por ingreso de personal podría darse por convenio colectivo o laudo arbitral.

Ahora la Ley 31188 resulta una suerte de “cheque en blanco”, que permite negociar incrementos remunerativos sin la opinión técnica del MEF, entidad a la que finalmente van a tener que acudir para poder pagar los incrementos de ingresos de personal que podrían darse por convenio colectivo o laudo arbitral, dado que en su mayoría las entidades públicas carecen de recursos (créditos presupuestarios suficientes) para atender ese tipo de demandas, solicitando recursos adicionales que no poseen. En consecuencia: ¿no resulta lógico acaso que a quién te va dar el dinero se le consulte sobre la viabilidad de un pliego de reclamos que contiene demandas sobre ingresos de personal?

Sin embargo, ese “cheque en blanco” de la Ley 31188, va tener un “uso condicionado” por las normas y principios de la Administración Financiera del Sector Público (Decretos Legislativos 1436 y 1440), así como de la Gestión Fiscal de los Recursos Humanos del Sector Público (Decreto de Urgencia 044-2021), que es un marco normativo de ineludible cumplimiento por parte de los funcionarios y servidores públicos.

Finalmente, conforme al comunicado publicado por el Tribunal Constitucional el 30 de noviembre de 2021[10], se señala que en el proceso de inconstitucionalidad seguido contra la Ley 31188 en el expediente 00018-2021-PI/TC, en sesión celebrada el 23 de noviembre de 2021, se declara infundada la demanda, “al no haber alcanzado 5 votos conformes, tal como lo ordena Ley 28301, Orgánica del Tribunal Constitucional (artículo 5). Los magistrados Ledesma [ponente] y Espinosa-Saldaña votaron a favor de la ponencia (declarar fundada en parte la demanda e inconstitucional el extremo el segundo párrafo del artículo 2 de la ley, por considerar que las empresas del Estado, para fines de gestión y uso eficiente de los recursos estatales, son parte del sector público y no deben ser excluidas de la ley de negociación colectiva del sector público; asimismo infundada la demanda en los demás extremos, con fundamento de voto del magistrado Espinosa-Saldaña). Votaron en contra de la ponencia: magistrados Ferrero, Blume y Sardón (fundada e inconstitucional en todos sus extremos) y Miranda (infundada en su totalidad con interpretación).”

Nótese que la Ley 31188 se salvó de ser declarada inconstitucional por el desacuerdo sobre los extremos de la declaratoria de inconstitucionalidad: i) Ledesma y Espinosa-Saldaña fundada en parte; y, ii) Ferrero, Blume y Sardón fundada e inconstitucional en todos sus extremos. Si no fuera por ese “desacuerdo” la Ley 31188 hubiese sido declarada inconstitucional.

Así como en el ámbito judicial en materia procesal penal son aspectos técnicos (leguleyadas) de orden procedimental las que favorecen a la impunidad (pese a las pruebas existentes), en un proceso constitucional un “desacuerdo” permite la subsistencia de un dispositivo legal (la Ley 31188) cuya aplicación va “echar más leña” al desorden laboral existente en el sector público.

El fallido fallo emitido en el expediente 00018-2021-PI/TC sobre la Ley 31888, no debe entenderse como la validación de ese marco normativo en negociación colectiva por el Tribunal Constitucional. Un aspecto de naturaleza procesal (no alcanzar cinco votos conformes) establecido en el artículo 5 de Ley 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, permite que subsista en el ordenamiento jurídico una norma inconstitucional cuyos nocivos efectos van evidenciarse con el tiempo.


[1] Conforme a los principios de anualidad presupuestaria y de exclusividad presupuestal regulados en el artículo 2 del Decreto Legislativo 1440, Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presupuesto Público.

[2] Artículo 77 de la Constitución Política del Perú.

[3] Artículo 6. Ingresos del personal

Prohíbase en las entidades del Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, Ministerio Público; Jurado Nacional de Elecciones; Oficina Nacional de Procesos Electorales; Registro Nacional de Identificación y Estado

Civil; Contraloría General de la República; Junta Nacional de Justicia; Defensoría del Pueblo; Tribunal Constitucional;

universidades públicas; y demás entidades y organismos que cuenten con un crédito presupuestario aprobado en la

presente ley, el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, beneficios, dietas, asignaciones, retribuciones, estímulos, incentivos, compensaciones económicas y conceptos de cualquier naturaleza, cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad y fuente de financiamiento. Asimismo, queda prohibida la aprobación de nuevas bonificaciones, beneficios, asignaciones, incentivos, estímulos, retribuciones, dietas, compensaciones económicas y conceptos de cualquier naturaleza con las mismas características señaladas anteriormente. Los arbitrajes en materia laboral se sujetan a las limitaciones legales establecidas por la presente norma y disposiciones legales vigentes. La prohibición incluye el incremento de remuneraciones que pudiera efectuarse dentro del rango o tope fijado para cada cargo en las escalas remunerativas respectivas.

[4] Literal d) del artículo 3 de la Ley 31188, Ley de Negociación Colectiva en el Sector Estatal.

[5] Los Ingresos de Personal son las contraprestaciones en dinero, permanentes o periódicas, excepcionales u ocasionales, que otorgan las entidades del Sector Público al personal activo, bajo los diferentes regímenes laborales,

contractuales y carreras especiales, las mismas que comprenden compensaciones, entregas, valorizaciones, bonificaciones, asignaciones, retribuciones, incentivos, así como otros beneficios de similar naturaleza, conforme a lo establecido en el numeral 3.3. del artículo 3 del Anexo del Decreto Supremo 153-2021-EF.

[6] Su regulación se encuentra en el Decreto de Urgencia 044-2021, Decreto de Urgencia que establece medidas extraordinarias y urgentes en materia de Gestión Fiscal de los Recursos Humanos en el Sector Público, cuyas disposiciones complementarias para su aplicación se aprobaron mediante el Decreto Supremo 153-2021-EF.

[7] Numeral 23 del artículo 46 de la Ley 37785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.

[8] Numeral 1 del artículo 47 de la Ley 37785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.

[9] Derogada por la Ley 31114, Ley que deroga el Decreto de Urgencia 014-2020, Decreto de urgencia que regula disposiciones generales necesarias para la negociación colectiva en el sector público.

[10] https://www.tc.gob.pe/wp-content/uploads/2021/11/Comunicado-30-11-2021.pdf

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