Lo que debes saber sobre el «ne bis in idem» en sede penal

Sumario. 1. Introducción; 2. Interdicción de la persecución penal múltiple. (Art. III Título Preliminar); 3. Ne bis in idem material; 4. Ne bis in idem procesal; 5. La triple identidad de ne bis in idem; 6. Prevalencia de lo penal sobre lo administrativo; 6. El ne bis in idem en la jurisprudencia; 7. Conclusiones; 9. Bibliografía.


«Quien fue acusado de un crimen público no puede volver a ser acusado del mismo crimen por otro»
Ulpiano, Digesto Romano. 

1. Introducción

Tirios y troyanos han discutido sobre si el término correcto es ne bis in idem o non bis in idem (sin tilde por tratarse de una expresión en latín). Algunos señalan que el primero alude la prohibición de un doble enjuiciamiento, mientras que el segundo únicamente se refiere a una prohibición de multiplicidad en sentido general.

Sin embargo, al no haber sustento etimológico para distinguir un cambio de sentido al sustituir «ne» por «non», advertimos que la doctrina, la jurisprudencia y la normativa (tanto de orden nacional como internacional), utilizan ambos conceptos de manera indistinta en atención a su origen romano como expresión que en aquellos tiempos rezaba «no dos veces por lo mismo».

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2. Interdicción de la persecución penal múltiple (art. III del Título Preliminar)

La denominación que el legislador le dio a este artículo obedece a una suerte de interpretación sobre la clásica locución latina ne bis in idem. Así, nos da a entender que está prohibida la multiplicidad de procesos penales, prohibición que se sustenta en el artículo 14.7 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos, lo que convierte a esta garantía procesal en un derecho-garantía:

Artículo 14

Nadie puede ser procesado o penado de nuevo por una infracción por la cual ya ha
sido definitivamente absuelto o condenado de acuerdo con la ley y el procedimiento
penal de cada país.

Su reconocimiento constitucional tiene lugar en el numeral 13 del artículo 139 de la Constitución Política al precisar la prohibición de revivir procesos fenecidos y ubicarla dentro de los principios que rige para la administración de justicia.

Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia

13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada.

Así pues, encontramos que este derecho-garantía se encuentra en el Título Preliminar del Código Procesal Penal, recogido en su artículo tercero:

Artículo III.- Interdicción de la persecución penal múltiple

Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo.

La excepción a esta norma es la revisión por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en alguno de los casos en que la acción está indicada taxativamente como procedente en este Código.

3. Ne bis in idem material

Es la prohibición de sancionar dos veces al mismo sujeto sobre la base de la misma infracción (limitación del ius puniendi) y tiene dos manifestaciones: i) no se puede aplicar múltiples normas sancionadoras a una misma persona y ii) no se puede aplicar otra sanción a la persona que ya fue sancionada en resolución con efecto de cosa juzgada.

El primer supuesto se dará, por ejemplo, cuando un juez, al momento de determinar la pena concreta por delito de cohecho pasivo, decide agravar la pena invocando el art. 46-A del Código Penal (condición especial del sujeto activo) que aumenta la pena si el autor se aprovechó de su cargo como funcionario o servidor público. Esto configuraría una doble sanción pues el delito citado se comete por funcionario o servidor público. Por ello,con arreglo a este principio el mismo artículo señala esta prohibición en su último párrafo:

Artículo 46-A. Circunstancia agravante por condición del sujeto activo

No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la circunstancia agravante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando ésta sea elemento constitutivo del hecho punible.

El segundo supuesto se configurará cuando, por ejemplo, una persona incurre en una conducta sancionada en un proceso administrativo (domesticación de guacamayos) recibiendo una multa por ello ante SERFOR y luego se inicia una investigación penal en su contra por el delito de depredación de flora y fauna silvestre en su modalidad de posesión (art. 308-C). Al respecto, en tanto el Estado solamente sanciona una vez, no deberá continuarse con la investigación fiscal.

4. Ne bis in idem procesal

La vertiente procesal a la cual se refiere la Corte Suprema implica que no se puede enjuiciar a una persona i) por lo mismo que ya fue investigado e ii) investigarlo dos veces por el mismo objeto.

El primer supuesto se da cuando el objeto de lo investigado concluyó con resolución firme (resueltas las impugnaciones, agotado el plazo para interponerlas o consentida la resolución). Por tanto, no puede ser nuevamente juzgado por ello en ese mismo proceso o mediante uno nuevo. Se ejemplifica lo anterior cuando el fiscal a cargo de la investigación, llegado el momento de la etapa intermedia, decide sobreseer la causa. El juez expide auto de sobreseimiento y, si su resolución adquiere calidad de cosa juzgada, estará prohibido que nuevamente sea sometido a investigación por aquello que fue sobreseído o si fue archivado.

El segundo supuesto ocurrirá cuando, por ejemplo, advirtamos una tipificación de delitos establecidos tanto en el Código Penal cuanto en el Código de Justicia Militar, lo que ocasiona investigaciones en fuero penal ordinario y en fuero penal militar. Ante esto, y en aras de evitar un doble enjuiciamiento por lo mismo, se debe analizar si existe alguna incompatibilidad entre el fuero común y el fuero militar policial. Así, se debe establecer en cuál de ambos fueros proseguirá la investigación en caso se trate de lo mismo o si debe mantenerse el enjuiciamiento en ambos fueros al constatarse que se trata de objetos de investigación distintos.

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5. La triple identidad del «ne bis in idem»

El criterio para determinar en qué momento nos encontramos frente a lo mismo consiste en analizar desde una óptica tridimensional (triple identidad del ne bis in idem) que consiste en advertir si se ha sancionado o se ha iniciado una investigación en los que concurren: i) mismo sujeto ii) mismo hecho y iii) mismo fundamento. Estos tres conceptos deben presentarse necesariamente de manera simultánea; caso contrario, al no presentarse alguno de los tres, la doble investigación o sanción dejará de contravenir el ordenamiento jurídico y será válida.

5.1 Mismo sujeto (eadem personae)

Es la primera manifestación de la triple identidad y se refiere tanto a una persona natural como a una persona jurídica. El hecho de verificar que se trata de la misma persona implicada en dos procesos causa alerta y genera indicio de estarse infringiendo la prohibición del ne bis in idem. Sin embargo, se trata solo de un primer paso al que luego seguirán las siguientes dimensiones.

5.2 Mismo hecho u objeto (eadem res)

Supone la existencia de una identidad fáctica o correspondencia a nivel de los hechos. Esto quiere decir que no es posible someter a una misma persona a un doble enjuiciamiento cuando los hechos basados en el proceso sean los mismos. Esto ocurre, por ejemplo, en los casos de concurso de delitos o concurso de infracciones administrativas sobre un mismo hecho en el que se pretenda sancionar múltiples veces o iniciar más investigaciones de las debidas cuando la norma procesal indique que la sanción a imponerse será la más grave de todas.

5.3 Mismo fundamento (edamem causa petendi)

Es posible que una investigación se inicie en contra de una misma persona y por los mismos hechos. Sin embargo, si la causa para procesarlo o la sanción que se prevé aplicar es de distinta naturaleza no existirá un ne bis in idem.

Varios autores vinculan esta dimensión con el bien jurídico lesionado. Esto ocurre en aquellos casos donde, además de la investigación fiscal en donde se discutirá responsabilidad penal, se instaura una Comisión especializada para determinar responsabilidad ética vinculada a su función, lo que de ninguna forma habilitaría para que el investigado alegue que se estaría realizando una indebida doble investigación. Si la doble sanción o investigación tiene distinto fundamento no habrá ne bis in idem, tal como lo ocurrido en el caso del expresidente Vizcarra, quien actualmente está investigado en el fuero penal por los mismos hechos que motivaron su vacancia por incapacidad moral tras haberse iniciado un proceso contra el ante la Comisión de Ética del Congreso.

6. Prevalencia de lo penal sobre lo administrativo

6.1 Para efectos probatorios

Es común el supuesto que ocurre cuando un funcionario público comete un ilícito penal en contra de la administración pública, iniciándose un proceso administrativo en su contra a la par de una investigación penal. Ahora bien, en caso que no se trate de lo mismo (al haberse descartado la prohibición), aquello que fue probado o negado en lo penal vincula a lo que se está investigando y pretende probarse en lo administrativo.

En otras palabras, si no existe la triple identidad y válidamente se inicia investigación en ambos fueros mencionados, el órgano administrativo quedará inexorablemente vinculado a lo que que en el proceso penal se haya declarado como probado o improbado, pues un hecho no puede existir y dejar de existir al mismo tiempo para los órganos que representan a un mismo Estado. (Caro John, 2021, p. 42)

6.2 Para efectos sancionatorios

Si el ciudadano es perseguido por la administración y esta impone la sanción, y luego se tiene que el hecho tenía trascendencia penal, la incorrecta elección del Estado de haber instado primero la sanción administrativa no puede imputarse al ciudadano, pues al particular no le corresponde asumir las consecuencias negativas de los errores o
malas decisiones de la administración. (Caro Coria, p. 56)

Dicho de otro modo, en los casos que el Estado ya ejerció su potestad sancionadora, le está vedada la posibilidad de hacerlo nuevamente. Sin embargo, si aún no se ha sancionado al
sujeto, en este caso prevalecerá la jurisdicción penal, ya que el legislador no ha establecido algún criterio cuantitativo de diferenciación. (Huamán Castellares, p. 196)

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7. El ne bis in idem en la jurisprudencia

Sobre la prohibición de ejercitar acción penal contra persona jurídica que ya fue sancionada en vía administrativa por los mismos hechos (multada por Indecopi) [R.N. 1549-2018, Lima Este] y aplicación del ne bis in idem en caso de persona natural sancionada en vía administrativa (multada por Serfor) e investigada en fiscalía por posesión de fauna silvestre. [Exp. 03639-2016-87-1001-JR-PE-01]

Sobre la excepción de cosa juzgada que fue declarada fundada en el caso de un proceso penal seguido en contra de un imputado declarado absuelto en proceso penal anterior mediante sentencia que nunca fue impugnada y que quedó consentida. [R.N. 1549-2018, Lima Este]

Respecto de la posibilidad de cuestionar la afectación del ne bis in idem vía tutela de derechos ocurrida en el caso César Hinostroza. [Expediente 39-2018, Lima]

En cuanto a la no afectación del ne bis in idem cuando el absuelto por falsificación de documento es procesado por uso de documento falso. [STC 01002-2020-PHC]

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8. Conclusiones

El ne bis in idem tiene por finalidad evitar una reacción desproporcionada del Estado al momento de investigar y sancionar a los particulares más de una ve. Es posible admitir una duplicidad de sanciones o investigaciones siempre que se demuestre que no concurre alguno de los tres contenidos de la triple identidad (persona, hecho y fundamento).

El análisis de este principio en cada caso concreto requiere, en primer término, analizar el ne bis (no dos veces), es decir, si se pretende enjuiciar (aspecto procesal) o sancionar (aspecto material) dos veces, para luego analizar si se trata de lo mismo (el ib idem).

9. Bibliografía

  • CARO CORIA, Dino Carlos (2006). Estudios en homenaje al profesor Alfonso Serrano Gómez. Madrid: Dykinson
  • HUAMÁN CASLELLARES, Daniel Osarim (2016). Non bis in ídem. Sobre la persecución y sanción múltiple. Lima: Grijley.
  • CARO JOHN, José Antonio (2020). Summa procesal penal. Lima: Nomos & Thesis
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