Fundamento destacado: 3.8. No obstante ello, no puede considerarse la habitualidad –artículo 46-C del Código Penal: el delincuente habitual es aquel que comete tres hechos punibles en un lapso que no exceda en cinco años–. En efecto, este artículo fue incorporado al Código Penal mediante el artículo 2 de la Ley número 28726, publicada el nueve de mayo de dos mil seis. El presente hecho acaeció el dos de septiembre de dos mil dos. Y en virtud de lo indicado en el Recurso de Casación número 400-2018/Cusco –expedido el veintiocho de marzo de dos mil diecinueve: numeral 2.2. del apartado segundo de los fundamentos de derecho– las normas penales que establecen los mecanismos para la determinación judicial de la pena tienen naturaleza sustantiva. En su aplicación rige el principio tempus comissi delicti. Por tanto, no son retroactivos, salvo la excepción prevista en el artículo 6 del Código Penal y el artículo 103 de la Constitución –ninguna ley tiene efectos retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo–. En ese sentido, la habitualidad se excluye.
Sumilla: No haber nulidad La pena impuesta por la Sala se fijó en virtud de la legalidad. Por ello, en consideración de los artículos 45 y 46 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos –dos de septiembre de dos mil dos–, la pena individualizada fue la mínima del delito imputado –diez años–. En virtud del beneficio procesal de la conclusión anticipada, la sanción se redujo en un séptimo –ocho años y ocho meses–. Empero, como la Sala fijó la pena en ocho años, al ser un principio del ordenamiento jurídico la proscripción de la reforma en peor, la pena debe confirmarse.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO NULIDAD 956-2019, LIMA
Lima, nueve de septiembre de dos mil diecinueve
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por Enrique Jacinto Tamariz Matallanes contra la sentencia de conclusión anticipada expedida el veintiocho de marzo de dos mil diecinueve por la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior Penal de Justicia de Lima, que lo condenó como autor del delito contra al patrimonio-robo agravado –incisos 3, 4 y 7 del artículo 189, concordante con el artículo 188 del Código Penal–, en perjuicio de Jonathan Darío Polar Rivera y Eugenio Chanta Potenciano; en consecuencia, le impuso ocho años de pena privativa de libertad y fijó en S/ 300 (trescientos soles) el monto de pago por concepto de reparación civil, que deberá abonar en forma proporcional a favor de cada uno de los agraviados.
Intervino el señor juez supremo Sequeiros Vargas.
CONSIDERANDO
Primero. Fundamentos de impugnación –folios 224 a 327–
1.1. El impugnante Tamariz Matallanes interpuso recurso de nulidad y alegó que la pena impuesta contravino el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución –el principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad–.
1.2. Agregó que la pena impuesta no fue proporcional, por lo que la Sala contravino lo dispuesto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal –proporcionalidad de las sanciones–. En consecuencia, pretende que esta Sala Suprema disminuya prudencialmente la pena impuesta.
Segundo. Hechos imputados
Se le imputa a Enrique Jacinto Tamariz Magallanes que el dos de septiembre de dos mil dos, a las 6:00 horas, en compañía de una persona no identificada, interceptó y amenazó a Jonathan Darío Polar Rivera, quien transitaba por inmediaciones de la avenida Separadora Industrial, en el distrito de Villa El Salvador, y ante sus requerimientos les entregó S/ 30 (treinta soles), tras lo cual fue derribado por los agresores, quienes también le quitaron sus zapatillas y huyeron. Posteriormente, a las 7:15 horas de aquel día, cuando Eugenio Chanta Potenciano esperaba un vehículo de transporte público en la avenida Doscientas Millas del referido distrito, fue interceptado por el impugnante y otros dos sujetos no identificados, quienes lo sujetaron del cuello y la cintura para sustraerle su reloj de pulsera y S/ 15 (quince soles). A solicitud de este último agraviado, el recurrente fue intervenido por la policía.
Tercero. Pronunciamiento jurisdiccional
A. Artículo 45 del Código Penal. Presupuestos para fundamentar y determinar la pena
3.1. De autos se advierte que el impugnante se sometió a la conclusión anticipada –Ley número 28122, expedido el trece de diciembre de dos mil tres–. Por ello, esta Sala Suprema no evaluará los medios de prueba compulsados por la Sala Superior.
3.2. Empero, cabe verificar si la pena impuesta –pretensión del impugnante– fue jurídicamente válida o no.
3.3. El delito de robo agravado –previsto en el artículo 189 del Código Penal–, a la fecha de comisión del delito imputado, contemplaba una pena no menor de diez ni mayor de veinte años.
3.4. Conforme al artículo 45 del Código Penal –presupuestos para fundamentar y determinar la pena–, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
i) las carencias sociales que hubiese sufrido el agente,
ii) su cultura y sus costumbres, y
iii) los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen.
3.5. Estas tres características están determinadas por lo incorporado en autos, a saber:
3.5.1. Respecto a sus carencias sociales, no se advierte mayor acervo probatorio. En efecto, en el incidente del expediente, el impugnante, al brindar su declaración –hoja de datos identificarios del dos de septiembre de dos mil dos, a folio 17–, no indicó a qué se dedicaba. En su declaración instructiva –tres de septiembre de dos mil dos, a folio 24–, señaló ser vendedor ambulante de pasteles y diecisiete años después, en su manifestación instructiva –expediente principal, a folio 262–, refirió ser vendedor de caramelos. Debe resaltarse que de lo declarado por el recurrente puede inferirse que no cuenta con un trabajo estable, circunstancia que constituye una carencia social, lo que no se condice con su educación, pues según su ficha del Reniec –folio 266– cuenta con secundaria completa.
3.5.2. En referencia a su cultura y sus costumbres, no existe en autos un concepto –como, por ejemplo, una pericia antropológica– para determinar su cultura. En cuanto a sus costumbres se advierte que:
i) Al ser intervenido, el impugnante se identificó como Mario Martín Tamaris Matallanes y el presente proceso individualizó al imputado con dicho nombre –auto de apertura de instrucción del tres de septiembre de dos mil dos, a folio 22–. Al realizarse el Dictamen Pericial Dactiloscópico número 499-2018-AFISPNP –folios 223 a 227–, se corroboró que las impresiones dactilares del inculpado Mario Martín Tamariz Matallanes –folio 237– coincidían con la impresión dactilar de la base de datos del Reniec del impugnante. Por ello, se aclaró el referido auto de apertura de instrucción –folio 242– y se individualizó al imputado como Enrique Jacinto Tamariz Matallanes.
[Continúa …]
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