Indecopi sancionó a Cencosud Retail Perú S.A. (Metro) con 150 UIT por cometer una infracción del artículo 38° del Código de Protección y Defensa del Consumidor, al haberse verificado que Hipermercados Metro impidió de manera injustificada el acceso de 16 estudiantes con discapacidad y sus acompañantes a su establecimiento comercial, incurriendo en un trato diferenciado ilícito.
Cencosud señaló en su apelación que no se permitió el ingreso a su establecimiento de los alumnos porque pretendían una visita guiada y, por disposiciones internas, las visitas de entidades públicas o privadas deben ser tramitadas con anticipación para disponer de un guía y adoptar medidas de seguridad adecuadas.
Sin embargo, la Sala especializada en Protección al Consumidor concluyó que la negativa de acceso sustentada en la falta de presentación de una carta de manera previa para adoptar medidas de seguridad especiales o adicionales para los niños y los demás consumidores, no puede constituir una causa justificada del impedimento de acceso, en la medida de que cada alumno estaba acompañado de su padre o de un personal del colegio responsable de su cuidado.
Fundamento destacado: 31. Al respecto, cabe señalar que una práctica establecida por otras entidades públicas o privadas para las visitas no puede ser considerada como “conocimiento público”, dado que sólo incide en el público de dichas entidades (que, dicho sea de paso, no con locales comerciales, como en el presente caso). Asimismo, conforme a lo señalado anteriormente, las políticas internas para las visitas no puede ser oponible a las personas que pretendan ingresar a un establecimiento, si ello no fue informado de manera previa, teniendo en cuenta además que lo que se ha verificado en el presente caso es la negativa de acceso incluso en el momento en que se pretendía ingresar como consumidores.
RESOLUCIÓN 1666-2014/SPC-INDECOPI
EXPEDIENTE 057-2013/CPC-INDECOPI-PIU
PROCEDENCIA: COMISIÓN DE LA OFICINA REGIONAL DEL INDECOPI DE PIURA
PROCEDIMIENTO: DE OFICIO
DENUNCIADA: CENCOSUD RETAIL PERÚ S.A. – HIPERMERCADOS METRO
MATERIA: DISCRIMINACIÓN. TRATO DIFERENCIADO ILÍCITO
ACTIVIDAD: VENTA LA POR MENOR DE OTROS PRODUCTOS
SUMILLA: Se confirma, modificando fundamentos, la resolución venida en grado que halló responsable a Cencosud Retail Perú S.A., por infracción del artículo 38° del Código de Protección y Defensa del Consumidor, al haberse verificado que impidió de manera injustificada el acceso de 16 alumnos y sus acompañantes a su establecimiento comercial, incurriendo en un trato diferenciado ilícito.
SANCIÓN: 40 UIT
Lima, 21 de mayo de 2014
ANTECEDENTES
1. El 10 de noviembre de 2012, la Secretaría Técnica de la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Piura (en adelante, la Secretaría Técnica) tomó conocimiento a través de una nota periodística del diario El Tiempo de que alumnos con discapacidad del Centro Educativo Básica Especial – CEBE Jesús Nazareno (en adelante, CEBE Jesús Nazareno) fueron impedidos de ingresar al establecimiento comercial de Cencosud Retail Perú S.A.1 (en adelante, Hipermercados Metro) ubicado en el Centro Comercial Plaza La Luna, a pesar de que cada alumno iba acompañado por una persona encargada de su cuidado.
2. A efectos de realizar investigaciones preliminares por presuntas infracciones a las normas de protección al consumidor, la Secretaría Técnica: (i) el 19 de noviembre de 2012, requirió a Hipermercados Metro y a CEBE Jesús Nazareno, mediante Cartas Preventivas 224-2012/INDECOPI-PIU y 225- 2012/INDECOPI-PIU, respectivamente, para que presenten información y/o documentación relacionada con los hechos ocurridos el 9 de noviembre de 2012 según el diario El Tiempo; y, (ii) el 22 de noviembre de 2012, llevó a cabo una entrevista con el personal administrativo y docente del CEBE Jesus Nazareno a través de su personal designado a tal efecto, levantándose un acta donde consta la siguiente declaración:
(i) El 9 de noviembre de 2012, acudieron a visitar el Centro Comercial Plaza La Luna un total de 33 personas (16 alumnos, 2 profesores, 2 auxiliares, 1 psicóloga, 1 secretaria, 6 padres de familia, 1 terapista físico, 3 voluntariados y la propia directora);
(ii) cuando trataron de ingresar al establecimiento de Hipermercados Metro que se encontraba dentro del Centro Comercial, fueron impedidos por su personal, indicándoles que se debió enviar un documento de manera previa para que se les asigne un guía y que ello estaba establecido en sus normas internas;
(iii) pese a que le manifestaron que asumirían los gastos de cualquier daño y que cada niño se encontraba acompañado que se encargaba de su cuidado, se negaron rotundamente y no los dejaron entrar; y,
(iv) se les acercó el administrador del Centro Comercial Plaza La Luna, quien les indicó que Hipermercados Metro era sólo un inquilino y les pidió disculpas por lo ocurrido, invitándoles a los juegos, a degustar helados y a conocer el cine, siendo que posteriormente se les acercó el personal de Hipermercados Metros que les impidió el ingreso ofreciendo disculpas personales.
3. En respuesta al requerimiento de información, mediante Oficio N° 125-2012- GOB.REG.P.DPRED.BECE “J.N”-D del 26 de noviembre de 2012, CEBE Jesús Nazareno, presentó la lista de personas que asistieron el 9 de noviembre al establecimiento de Hipermercados Metro y ratificaron lo corroborado en la entrevista del 22 de noviembre de 2013. Asimismo, el 26 de noviembre de 2012, Hipermercados Metro presentó un informe en respuesta al requerimiento de información, señalando lo siguiente:
(i) El 9 de noviembre de 2012, ingresaron a su establecimiento comercial un aproximado de 100 personas, compuesto por niños y adultos, entre los que se encontraban alumnos, padres, docentes y personal del CEBE Jesús Nazareno para realizar una visita educativa, ante lo cual su personal le comunicó que este tipo de visitas requiere el envió previo de una carta para coordinar la fecha y hora de la visita;
(ii) la Directora y la Psicóloga del Colegio reconocieron que tenían que coordinar previamente la visita, pero los padres de familia señalaban que se les estaba impidiendo el ingreso por un acto de discriminación y que ello se comunicaría a la prensa local. No obstante, algunos de los padres de familia ingresaron con sus niños a la tienda de forma voluntaria y ante la incomodidad se les ofrecido efectuar la visita el mismo día, pero no accedieron; y,
(iii) al igual que para otro tipo de visitas educativas, tales como museos, fábricas, entidades públicas, clubes de campo, etc., los centros educativos se comunican previamente con la entidad para coordinar fecha y hora de la visita con la finalidad de tomar medias adicionales de seguridad, logística y recursos humanos, pues en este tipo de visitas sus colaboradores se organizan para designar a un guía personal de apoyo que conduzca a los visitantes a efectos de brinda una experiencia segura y agradable, es decir, responde a razones de calidad en el servicio y responsabilidad social, seguridad y orden tanto para sus clientes habituales como visitantes.
4. En virtud de la investigación preliminar, la Secretaría Técnica inició un procedimiento de oficio contra Hipermercados Metro mediante Resolución 1 del 5 de abril de 2013, por la presunta infracción del artículo 38° de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código), imputando a título de cargo lo siguiente:
“El hecho que Hipermercados Metro haya impedido el ingreso a los alumnos con discapacidad del Centro de Educación Básica Especial Jesús Nazareno y a sus acompañantes a su establecimiento comercial, el día 9 de noviembre del 2012; lo cual podría involucrar una afectación al derecho a no ser discriminado o a recibir un trato diferenciado sin que exista una causa objetiva y razonable”. (Subrayado agregado)
5. En sus descargos, Hipermercados Metro sostuvo lo siguiente:
(i) En virtud de la regla de la carga de la prueba establecido en el artículo 39° del Código que trata sobre la discriminación en el consumo, la autoridad administrativa debe verificar si al recibir la visita de grupos de menores, efectuó un trato distinto al denunciado;
(ii) conforme a lo indicado en el acta de entrevista del 22 de noviembre de 2012 y la respuesta a la carta Preventiva por parte del CEBE Jesús Nazareno, la Directora había programado una vista educativa en el Centro Comercial Plaza La Luna y su establecimiento comercial, siendo que en esta última su personal procedió a explicarle el procedimiento establecido internamente para este tipo de visitas;
(iii) ante la intención de colegios u otras instituciones de realizar visitas educativas existe una política interna que consiste en solicitar que los centros educativos se comuniquen previamente con su empresa para coordinar la fecha y hora de la vista con el único propósito de establecer mecanismos de seguridad;
(iv) las razones que motivan este tipo de solicitudes consiste en brindar una experiencia segura y agradable a sus clientes y visitantes, más un si implica la presencia de niños, designando un guía y personal de apoyo que conduzca a los visitantes por un recorrido en la tienda y, en algunos casos, una explicación sobre determinados temas educativos, tales como procedimiento de calidad, nutrición, etc.;
(v) lo que se busca es adoptar una serie de medidas de seguridad para sus visitantes, pues en su local existen bienes peligrosos y zonas restringidas o de cuidado donde se expenden, por ejemplo, bebidas alcohólicas, utensilios de cocina o productos de limpieza, de modo que de no tomar medidas de seguridad se puede exponer a un menor al consumo de una sustancia tóxica o manipulación de objeto cortante, exponiéndolo a un daño a su salud;
(vi) las condiciones de seguridad dentro de un establecimiento comercial recaen en el proveedor, por lo que el requerimiento de coordinación previa para la realización de visitas educativas responde a razones de brindar un mejor servicio al cliente, responsabilidad social, seguridad, entre otros, tanto para sus clientes habituales como a los visitantes;
(vii) al igual que otro tipo de visitas educativas, tales como museos, fábricas, parques temáticos, entidades públicas, clubes de campo, etc., los establecimientos comerciales solicitan que las instituciones educativas se comuniquen previamente a fin de coordinar fecha, hora y vista de grupos, tal cual se hace en Sedapal, la Municipalidad de Lima e incluso el miso Indecopi;
(viii) la Comisión inició un procedimiento de oficio por discriminación en su contra sin tener sustento en un informe técnico, una verificación de otras situaciones similares de visita, es decir, no hay medios probatorios que demuestren un trato desigual, por lo que no había razón para iniciar este procedimiento; y,
(ix) su empresa rechaza todo acto de discriminación y ha demostrado las razones que sustentan la designación de guías y personal de su empresa en caso de visitas educativas o grupos grandes integrados por menores.
6. Mediante Resolución 502-2013/INDECOPI-PIU del 23 de setiembre de 2013, la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Piura (en adelante, la Comisión) halló responsable a Hipermercados Metro por infracción del artículo 38° del Código al considerar que se había verificado que impidió el acceso de los alumnos con discapacidad del CEBE Jesús Nazareno y a sus acompañantes a su establecimiento comercial sin mediar causas objetivas y razonables, sancionándola con una multa de 150 UIT.
7. El 17 de octubre de 2013, Hipermercados Metro apeló la Resolución 502- 2013/INDECOPI-PIU reiterando los argumentos de sus descargos y adicionalmente manifestó lo siguiente:
(i) No se permitió el ingreso a su establecimiento de un contingente de 33 a 100 personas (aparentemente vinculados al CEBE Jesús Nazareno) que pretendían una visita guiada, pues por disposiciones internas las visitas de entidades públicas o privadas deben ser tramitadas con anticipación para disponer de un guía y adoptar medidas de seguridad adecuadas. Ello fue informado a la Directora del Colegio y, sin embargo, por presiones del padres, que amenazaron con llamar a la prensa, el incidente se desbordó mediáticamente;
(ii) la Comisión presumió desde el principio sin prueba alguna que su empresa cometió un acto de discriminación, cuando en realidad se trató de un tema de seguridad de su establecimiento, pues el contingente de 33 a 100 personas querían ingresar sin autorización previa. Ello queda acreditado en el Oficio N° 125-2012-GOB.REG.P.DPRED.BECE “J.N”- D donde no se hace mención alguna a un acto de discriminación, sino simplemente a lo ocurrido, lo cual evidenciaba que se procedió con sus parámetros por un tema de seguridad interna, siendo que la palabra “discriminación” surgió de presiones mediáticas;
(iii) la Comisión no tomó en cuenta el correo electrónico del 9 de noviembre de 2012 remitido por la Jefa del Área de Recepción de Clientes, quien señaló que las personas que querían ingresar a su establecimiento era alrededor de cien; por el contrario, la primera instancia presumió que se trataba de 33 personas, para luego decir que eran 16 niños especiales a los que no les permitió el ingreso. Ello resulta relevante dado que el número de participantes determina las razones de las medidas de seguridad que se deben adoptar;
(iv) la condición de niños especiales no es relevante para la seguridad, pues cumplieron con su política interna al tratarse del ingreso de personas pertenecientes a una institución educativa que venía a realizar una visita guiada, en la que se debe comunicar con una anticipación para brindar el mejor servicio tanto en seguridad como en cordialidad;
(v) la Comisión consideró como irrelevantes las múltiples cartas remitidas a su empresa por otros centros educativos con la intención de realizar visititas educativas, lo cual evidenciaría la existencia de un política interna consistente en solicitar de manera previa para coordinar fecha y hora de la visita con el propósito de adoptar medidas de seguridad;
(vi) no existe prueba alguna que acredite un trato desigual o que se haya actuado de modo diferente en situaciones similares, por lo que la Comisión ha confundido una acusación de discriminación con uno de servicio idóneo, es decir con un descontento del consumidor sobre la calidad del servicio;
(vii) la Comisión consideró que la asistencia de los menores a su establecimiento comercial no se trataba de una visita guiada o una visita educativa, sino que habían ingresado en calidad de consumidores, lo cual es un grave error, pues tanto en el acta de entrevista como en el Oficio N° 125-2012-GOB.REG.P.DPRED.BECE “J.N”-D, la Directa del Colegio señaló que se trataba de una “vista a sus instalaciones”, y no con la intención de efectuar compras;
(viii) la Comisión señaló que era su obligación brindar un servicio inclusivo y que el medio empleado no fue el más benigno al restringir el acceso de loa menores, quienes estaban acompañados de personas adultas responsables de su traslado, sin considerar que se trataba del cumplimiento de sus políticas internas referidas a medidas de seguridad y que es de conocimiento público que las visitas educativas se deben realizar con peticiones escritas a la entidad, lo cual se informó a la Directora;
(ix) la Comisión consideró que era injustificada la negativa de acceso de los menores, al considerar que su establecimiento era de libre acceso al público, sin tener en cuenta que las medias de seguridad se toman no sólo para las personas que realizan visitas, sino para todas aquellas que están dentro de su establecimiento comercial, por lo que deben evaluar las horas y días de la vista y que no exista un cruce con otros visitantes que puedan afectar a sus usuarios y no sobrepase al capacidad de su local;
(x) la Comisión descartó que desde el año 1997 Hipermercados Metros sea una de las empresas pioneras que apoya e incluye a las personas con discapacidad brindándoles empleo, razón por la cual no puede desprenderse que hayan realizado un acto de discriminación; y,
(xi) cuestionó la graduación de la sanción.
8. El 7 de enero de 2012, Hipermercados Metro, presentó un escrito solicitando el uso de la palabra y adicionalmente adjunto medios probatorios que demostrarían que otros centros educativos solicitaron de manera previa una vista a sus instalaciones, por lo que la negativa de ingreso no se debió a que se trataban de niños especiales, más aun por la cantidad de personas (33 a 100), se requiere disponer un guía y adoptar medidas de seguridad. Agregó que no se trataba de un grupo de niños con sus profesores que querían realizar un consumo, sino de una visita guiada, lo cual resulta razonable si, por ejemplo, a Indecopi llegasen unos niños sin haber solicitado una autorización previa, por lo que no se trató de un acto de discriminación.
9. El 21 de mayo de 2014, se llevó a cabo la audiencia de informe oral con la asistencia del representante de Hipermercados Metro.
ANÁLISIS
Sobre los actos tipificados en el artículo 38° del Código: discriminación y trato diferenciado ilícito
10. El artículo 1° literal d) del Código establece el derecho de los consumidores a un trato justo y equitativo en toda transacción comercial y a no ser discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión o de cualquier otra índole[1]. Por su parte, el artículo 38° de dicho cuerpo legal establece que los proveedores se encuentran prohibidos de establecer discriminación alguna respecto a los solicitantes de los productos y servicios que ofrecen y de realizar selección de clientela, excluir a personas o realizar otras prácticas similares, sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas.
11. Las normas antes expuestas establecen un deber de no discriminación para los proveedores y la prohibición de exclusión de las personas sin que medien causas objetivas y razonables. Una conducta es discriminatoria cuando no se aplican las mismas condiciones comerciales a consumidores que se encuentren en situación de igualdad y cuando la conducta infractora está motivada por la pertenencia del consumidor a un grupo humano determinado, lo cual se sustenta en prejuicios que afectan la dignidad de las personas.
12. Sin embargo, el Código también establece que el trato diferenciado, sin llegar a ser discriminatorio, puede constituir una conducta ilícita, bajo las modalidades de selección de clientela, exclusión de personas u otras prácticas similares, cuando no median causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas.
13. Por su parte, el artículo 39° establece las reglas probatorias. Así, en cualquiera de los dos supuestos infractores el consumidor deberá, en primer lugar, acreditar siquiera indiciariamente la existencia de un trato desigual. Sólo superada esta valla, en un segundo momento, la Administración invertirá la carga de la prueba y exigirá al proveedor que demuestre la existencia de una causa objetiva y justificada para tal trato desigual, lo cual permitirá determinar si se ha contravenido la ley mediante un trato diferenciado ilícito o, si se cuentan con mayores elementos probatorios, mediante prácticas discriminatorias.
14. En el presente caso, se inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Hipermercados Metro por haber incurrido presuntamente en un acto discriminatorio o trato diferenciado ilícito contra los alumnos con discapacidad del CEBE Jesús Nazareno y sus acompañantes, toda vez que el 9 de noviembre de 2012 les habría impedido el ingreso a su establecimiento comercial. La Comisión halló responsable a Hipermercadoss Metro por infracción del artículo 38° del Código al considerar que se había acreditado que impidió el ingreso a tales personas sin mediar causas objetivas y razonables, incurriendo así en un trato discriminatorio.
[Continúa…]
