1. Personas migrantes en el Perú: mucho ‘pan por rebanar’
Que la publicidad de su caso sirva para “echar luz” sobre la aguda problemática de las personas migrantes en el Perú que la misma Defensoría del Pueblo ha abordado en un informe defensorial.
Más allá del caso de ella -a quien se imputa falta administrativa por trabajar sin el estatus migratorio requerido-, dentro del grupo de migrantes las mujeres están en particular situación de vulnerabilidad, por razones de violencia, por dependencia económica y de otros tipos, y por las relaciones familiares que gestan con sus hijos e hijas muchas veces nacidos/as en el Perú. Por ello, desde hace años Madres Migrantes Maltratadas PERU viene luchando por hacer cambios.
Han mejorado las normas pues tenemos ahora nuevo Decreto Legislativo de Migraciones ya reglamentado, pero aún necesitamos que cambie la forma cómo se aplican las normas en cada caso concreto y la forma en general como todas y todos valoramos el fenómeno de la migración a nuestro país y a las personas migrantes en concreto. El Derecho en el plano formal-normativo es importante, pero no agota el fenómeno jurídico.
2. Cambios en la regulación del matrimonio: una mirada desde el Derecho de Familia
Nuestra Constitución promueve el matrimonio en su artículo 4° y deriva su regulación a la ley (“La comunidad y el Estado […] protegen a la familia y promueven el matrimonio. […] La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley”).
La pregunta relevante es qué implica la promoción del matrimonio en nuestro país que tiene un régimen “tramitológico” para poder acceder al mismo. De acuerdo al artículo 248 del Código Civil “quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararán oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos”. Y el punto en controversia es qué debe entenderse como domicilio. De acuerdo al mismo Código Civil, artículo 33, el domicilio es el lugar de residencia habitual de una persona, aunque se incluye regla para quienes tienen residencia u ocupación en varios lugares. La controversia es jurídicamente relevante porque incumplir los trámites establecidos en los artículos 248 a 268 del Código es causal de nulidad, aunque se permite convalidación si los contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la omisión (artículo 274.8 del Código Civil); y porque también se considera nulo el matrimonio cuando ambos contrayentes de mala fe lo celebran ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de éste (artículo 274.9 del Código Civil). Si el matrimonio se contrae de buena fe ante funcionario incompetente, es matrimonio no es nulo, sino anulable, y esa acción está limitada solo al/a cónyuge de buena fe (artículo 277.8 del Código Civil). Tanto la nulidad como la anulabilidad del matrimonio deben ser judicialmente declaradas, pero la nulidad puede ser alegada por cualquiera con un interés legítimo y actual, y no caduca, mientras que la anulabilidad es de acción restingida y con tiempos de acción limitados.
La consecuencia de invalidez debiera llevar a pensar críticamente en cada uno de los requisitos que pide la legislación peruana para poder casarse. ¿Cuál es la racionalidad de sólo poder casarse en el lugar de domicilio habitual? ¿La publicidad que está ligada a la publicación del edicto en la municipalidad y en un periódico (artículo 250 del Código Civil) es una medida idónea para facilitar la oposición al matrimonio? Porque el requisito del domicilio no es casual, está ligado a la posibilidad de que la comunidad de donde vive las personas que quieren casarse conozcan del hecho; y si esto es así ¿nuestras normas actuales garantizan ello cuando datan de 1984, año en que el internet ni siquiera existía de forma masiva como es hoy en nuestro país?
La pregunta no es ociosa a propósito de este caso, que es uno de tantos que seguro muchos/as conocemos: amigas/os o familiares que se han casado en un distrito en el que ninguno de los dos vivía o trabajaba. Si esta es la realidad ¿debemos repensar las reglas de celebración del matrimonio? Y lo mismo aplica para impedimentos matrimoniales, no solo para las formalidades.
Incumplida una norma vigente, cabe recordar que el Derecho de Familia tiene un régimen propio de validez e invalidez en las materias que regula, porque priman consideraciones ligadas a los derechos de las personas en sus relaciones familiares. Por ello, por ejemplo, “el error de derecho no perjudica la buena fe” (artículo 284 del Código Civil), lo que es una regla especial respecto del régimen general que presume que debemos conocer todas las normas publicadas en el Diario Oficial El Peruano pues son obligatorias desde esa fecha. En una invalidez matrimonial puede alegarse buena fe por error de derecho, lo que no es posible en otros campos jurídicos. Esto unido al principio constitucional de la protección de la familia y promoción del matrimonio puede hacernos pensar en cuál es la solución jurídica detrás de casos como el de Korina Rivadeneira, pues no solo está en juego un orden legal, sino de derechos fundamentales, el que protege relaciones familiares.
En ningún caso, el derecho protege el ejercicio abusivo de un derecho, pero el caso posibilita pensar en la protección jurídica al matrimonio, en lo que está en juego en el acceso al mismo y en el régimen de su invalidez. Hay más que derechos legales en juego, hay una protección constitucional detrás. En el caso concreto hay que analizar si casarse tiene incidencia en el trámite migratorio de expulsión como sanción administrativa migratoria, porque en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es una regla, basada en principio de unidad familiar, que no se debe expulsar de un país a madres o padres de niños o niñas nacionales por infracciones migratorias de carácter administrativo (Opinión Consultiva 21/14 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, decisión 13). Korina Rivadeneira no tiene hijos/as, pero cabe preguntarse si el matrimonio protege relaciones afectivas que también merecen ampararse en la unidad familiar, expresión del derecho de las personas a formar relaciones familiares.
En los temas usuales hay más que analizar que el ámbito legal. El Derecho debiera facilitar nuestros proyectos de vida si no dañan derechos de otras/os o bienes jurídicos relevantes. Y para ese ideal tenemos aún mucho por reformar, no solo en normas, sino en su aplicación y en nuestras actitudes cotidianas sobre lo que debe estar permitido, prohibido o mandado.
