Fundamentos destacados: TERCERO. Que, en el presente caso, la acusación fiscal de fojas dos, integrada a fojas veintiuno, precisó los actos de penetración sexual violento perpetrados por el encausado Llanos Mauricio contra la agraviada Y.J.A.C., de dieciséis años de edad, hija mayor de su ex conviviente, la encausada Canto Mercado —desde marzo de dos mil dieciséis hasta el tres de agosto de dos mil diecisiete, pues el siete de agosto de ese año no se pudo concretar al conocerse los hechos por el conocimiento que llegaron a tener las primas de la agraviada—; y, en concreto, puntualizó que la referida encausada, desde marzo de dos mil dieciséis, a sabiendas de la imposición sexual de Llanos Mauricio contra su hija, y pese a tener obligaciones de tutela y protección como madre, omitió impedirlo, al punto que incluso, cuando el imputado llegaba a su domicilio, subía el volumen del televisor para que su hija menor (hermana de la agraviada) no escuchara, y le decía a la agraviada que “se portara bien con él” porque él venía a la casa no por su hermanita sino por ella.
QUINTO. […] ∞ 4. Finalmente, se requiere, como necesidad de que se realice una ponderada valoración jurídica, una equivalencia entre actuar y omitir (“Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer”: ex artículo 13.2 del CP) —equiparación de esa acción esperada, en su antijuricidad, a los actos de actuación positiva, es decir, a la ejecución del delito mediante acción; el no impedir el resultado o dejar que se produzca debe equivaler por la intensidad de su ilicitud a la realización activa del tipo delictivo [HURTADO POZO – PRADO SALDARRIAGA: Ibidem, p. 55]—. * De esta cláusula, de exigencia de identidad normativa entre realización activa del delito y conducta omisiva, dice un sector de la doctrina, no se siguen requisitos adicionales respecto de los delitos de resultado. En principio, la equivalencia deriva aquí de que no se impida el resultado a pesar del deber de garante [STRATENWERTH, GÜNTER: Derecho Penal Parte General I, 4ta. Edición, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 480]. * Pero, como parece más sólido, si se entiende que la equivalencia es un elemento distinto a la existencia del deber —que se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la comisión activa del tipo [vid.: STSE 305/2017, de 27 de abril]—, la equivalencia se derivará, más bien, de la posibilidad de actuar, determinada en relación con la posición, en este caso de protección del sujeto pasivo por el cercanísimo vínculo de parentesco, y de la posibilidad de que la acción impuesta por el deber sea capaz de evitar el resultado, en una causalidad hipotética —ella, la recurrente, con su inacción, incrementó el peligro de afectación al bien jurídico de la víctima [vid.: STSE 682/2017, de 18 de octubre]—. Solo de esa forma podría decirse, en el sub lite, respecto de un delito violación sexual, que “violar” es equivalente a “dejar violar”. Pues en ambos casos, no solo la omitente (la encausada recurrente) es consciente del peligro, sino que acepta el resultado y obra en consecuencia [conforme: STSE de 15 de octubre de 2018 —con datos de hecho parecidos, aunque referidos a un delito de homicidio—]; a la omisión de la garante encausada, para ser castigada como una comisión por omisión —por delito de violación sexual real en este caso—, debe reunir —como los reúne en el sub judice— los elementos de la imputación objetiva, así como el elemento subjetivo requerido por el tipo delictivo correspondiente —dolo, en este caso— [GARCÍA CAVERO, PERCY: Derecho Penal – Parte General, 3ra. Edición, Editorial Ideas, Lima, 2019, p. 585]. No es óbice en estos delitos de violación sexual, calificados de propia mano, la posibilidad de comisión por omisión porque la encausada vulneró un deber de no evitar la propia intervención física que le correspondía [JAKOBS, GÜNTHER: Derecho Penal – Parte General, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 1010].
Sumilla: Título: Violación sexual real. Omisión impropia. 1. El artículo 327 del CPP no es aplicable al presente caso, por tres razones. Primera, porque la encausada Canto Mercado no es una ciudadana ajena al delito, sino intervino en su perpetración, bajo un criterio de imputación de omisión impropia. Segunda, porque el encausado Llanos Mauricio no es su cónyuge ni, en esos momentos, era siquiera su conviviente —no realizaba vida en común con él—. Tercera, porque, en todo caso, la víctima era una menor de edad, su propia hija, cuyo interés superior debía resguardar por encima de toda otra consideración.
2. El delito de omisión impropia o de comisión por omisión es un delito de resultado, en el que el resultado producido debe ser imputado al sujeto de la omisión. El artículo 13 del CP establece sus requisitos, que permiten afirmar cuando no impedir un resultado es equivalente a su producción activa. El autor viola una norma prohibitiva mediante el incumplimiento de una norma preceptiva que ordena ejecutar un acto.
3. El artículo 13 del CP presupone, como todo delito omisivo, que exista una situación típica o existencia de una situación de peligro —referida, en concreto, a los actos de penetración sexual sufridos por la víctima—, la ausencia de una acción determinada —no intervenir ante esa situación típica— y la capacidad o posibilidad de realizar la intervención en cuestión. A ello se agrega, la posición de garante —le corresponde a la omitente una específica función de protección del bien jurídico afectado o una función personal de control de una fuente de peligro, es decir, garante de protección o garante de control o aseguramiento—, la producción de un resultado —en el caso, el acceso carnal a la agraviada— y la posibilidad de evitarlo —la omitente estaba en condiciones de impedir la comisión del delito en perjuicio de su hija menor de edad o, en todo caso, que la acción esperada hubiera supuesto con seguridad un aumento de las posibilidades de evitación del resultado (segura disminución del riesgo o gran probabilidad de no producción del resultado lesivo)—.
4. De la exigencia de identidad normativa entre realización activa del delito y conducta omisiva se deriva la posibilidad de actuar, determinada en relación con la posición, en este caso de protección del sujeto pasivo por el cercanísimo vínculo de parentesco, y la posibilidad de que la acción impuesta por el deber sea capaz de evitar el resultado, en una causalidad hipotética –ella, con su inacción, incrementó el peligro de afectación al bien jurídico de la víctima.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO CASACIÓN N.° 671-2023/CAJAMARCA
PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, veintisiete de noviembre de dos mil veintitrés
VISTOS; en audiencia privada: el recurso de casación, por las causales de infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación, interpuesto por la encausada MARÍA DEL PILAR CANTO MERCADO contra la sentencia de vista de fojas doscientos sesenta y siete, de tres de septiembre de dos mil veintiuno, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento setenta y dos, de tres de mayo de dos mil veintiuno, la condenó como autora por comisión por omisión del delito de violación sexual real en agravio de Y.J.A.C. a diez años y seis meses de pena privativa de libertad e inhabilitación, así como al pago solidario de ocho mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
[Continúa…]
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