Sumario: 1. Introducción, 2. ¿Por qué es equivocada la tesis que supone el concepto de «mujer» como un elemento descriptivo del tipo?, 3. ¿Puede un hombre trans ser sujeto pasivo del delito?, 4. ¿Puede el operador jurídico penal determinar quién es «mujer» y quién no?, 5. Conclusiones.
1. Introducción
El tipo penal del art. 108-B del Código Penal (delito de feminicidio) indica que el sujeto pasivo de este delito es la mujer. Ahora bien, según el art. 7 de la Ley 30364, se comprende como víctima de la violencia de género a «la mujer durante todo su ciclo de vida: niña, adolescente, joven adulta y adulta mayor». Sin embargo, lo que no está tan claro es saber a quiénes podemos incluir dentro de la categoría «mujer».
El Acuerdo Plenario 1-2016/CJ-116 ha señalado que si bien «la conducta homicida del varón recae sobre una mujer», no sería correcto «por exigencia del principio de legalidad, que se la identifique [a la víctima] con la identidad sexual» (f. 35). Por ende, el concepto de «mujer» es un elemento descriptivo del tipo penal que debe entenderse en su sentido «natural».
El Acuerdo dice expresamente lo siguiente:
Solo los hombres pueden cometer este delito, entendiendo por hombre o varón a la persona adulta de sexo masculino. Se trata de un elemento descriptivo que debe ser interpretado, por tanto, en su sentido natural. No es un elemento de carácter normativo que autorice a los jueces a asimilar dicho término al de identidad sexual. Tal interpretación sería contraria al principio de legalidad […] A diferencia del caso anterior, la identificación del sujeto pasivo del feminicidio es más clara. La conducta homicida del varón recae sobre una mujer. Ella es igualmente la titular del bien jurídico tutelado -vida humana- y objeto material del delito, pues sobre ella recae la conducta homicida. Tampoco es posible, por exigencia del principio de legalidad, que se la identifique con la identidad sexual. (ff.jj. 34-35, el énfasis es mío).
Dicho de otra manera, para los jueces de la Corte Suprema la ley permite que solo pueda incluirse en la categoría de «mujeres» a quienes hayan nacido con las características biológicas sexuales femeninas. O sea, la «mujer» es entendida aquí en un sentido «esencialista», «naturalístico» o «biologicista»[1]. Sin embargo, dicha posición se antoja equivocada.
2. ¿Por qué es equivocada la tesis que supone el concepto de «mujer» como un elemento descriptivo del tipo?
En primer lugar, porque no existe nada en la ley que sugiera que la única interpretación correcta del término «mujer» sea este tipo de conceptualización biologicista. Por ello, invocar el principio de legalidad para esclarecer este elemento normativo es poco menos que una formulación retórica sino se acompaña con mayores argumentos jurídicos; lo cual, precisamente en relación con este punto, se echa mucho de menos en el Acuerdo.
En segundo lugar, porque toda tesis «esencialista» lo que supone es que son las características sexuales, físicas o biológicas las que determinan los derechos de las mujeres y este tipo de estereotipos de género es precisamente lo que la ley pretende combatir. Sobre este punto, tal vez sea sumamente significativo citar lo expuesto por la reconocida profesora Celia Amorós, quien, sobre la base de la magna obra de Simone de Beauvoir, El segundo sexo, nos explica lo siguiente:
[…] En el marco del existencialismo lo femenino, en la medida que se vindica su pertenencia al ámbito de lo humano, no puede ser esencia. Le corresponde el estatuto de la existencia. “La mujer no se nace, se hace” […] con esta afirmación, que tanta polémica ha generado, Beauvoir empalma, por otra de sus vetas, con la tradición ilustrada y la radicaliza. En efecto: la labor de la ilustración, sobre todo durante la Revolución Francesa, consistió, en uno de sus aspectos más significativos, en deslegitimar los títulos y las determinaciones relativas al nacimiento para hacer emerger, desde la consideración a su no pertenencia en relación con las mismas, abstracciones tales como sujeto, individuo, ciudadano […] Aquellos que les negaban el estatuto de ciudadanas, sobre todo los jacobinos, pretendían fundamentar la exclusión de las féminas en distinguir radicalmente el sexo biológico de las demás características adscriptivas. Así […] la distinción entre varón y mujer, como Rousseau se cuidara de afirmar hasta la saciedad, era natural; pertenecía, por tanto, al ámbito de lo que la propia naturaleza normativizaba […] el sexo biológico se constituye de este modo en un enclave de naturalización ante el que se estrellan los esfuerzos de las mujeres por volver coherentes las abstracciones ilustradas […] Desde la perspectiva definida por esta polémica, la afirmación de Simone de Beauvoir al principio del tomo de El segundo sexo, “No se nace mujer: llega una a serlo” representa la descalificación más radical de todo posible interpretación de la condición femenina como dimanación de una determinación biológica, por tanto, como característica adscriptiva “natural” de la que, a título de tal, no sería pertinente hacer abstracción a la hora de incluir a las mujeres en el ámbito de todo aquello que había sido definido como genéricamente humano.[2]
Como bien lo señalan los profesores Diaz Castillo, Rodríguez Vásquez y Valega Chipoco:
«[E]l término mujer no constituye un elemento descriptivo del tipo —caracterizado por hacer referencia a una realidad natural que pueda ser comprendida a través de los sentidos— sino que se trata de un elemento normativo del tipo penal que requiere de una valoración socio normativa […] en esta línea, el término mujer no debe ni puede ser dotado de contenido solamente en virtud de la genitalidad física» […].[3]
Lo contrario podría llevarnos a discriminar a mujeres no nacidas con características sexuales femeninas, con base al estereotipo de que «la condición de mujer está reservada para quienes nacieron con vagina y dos cromosomas sexuales X»[4].
Precisamente, con relación a la errónea comprensión del sexo como algo inmutable, el Tribunal Constitucional peruano, en la STC 06040-2015-PA/TC, en especial cuando señala que:
[…] la realidad biológica, […] no debe ser el único elemento determinante para la asignación del sexo, pues éste, al ser también una construcción, debe comprenderse dentro de las realidades sociales, culturales e interpersonales que la propia persona experimenta durante su existencia. Por ende, el sexo no debe siempre ser determinado en función de la genitalidad, pues se estaría cayendo así en un determinismo biológico, que reduciría la naturaleza humana a una mera existencia física, y ello obviaría que el humano es un ser también psíquico y social. (f. 13, el énfasis es mío).
Lea también: Lea la resolución que autorizó el cambio de sexo en el DNI de una persona transexual
Finalmente, es también particularmente relevante, en este punto, el fundamento del voto de la magistrada Ledesma Narváez:
22. La identidad de género y el sexo son conceptos dinámicos y, bajo tal perspectiva, la Constitución reconoce implícitamente que toda persona tenga el derecho a que se reconozca su identidad sexual desde un punto de vista dinámico. Al respecto, si los elementos constitutivos del sexo son al menos tres, el cromosomático, el genital y el psicológico, el Derecho no puede ignorar que, desde la medicina, surgen propuestas como la «teoría del sexo psicosocial» según la cual la subjetividad del sexo tiene un mismo rango científico que los datos biológicos y que, en todo caso, si el sexo morfológico no coincide con el psicológico y con el asignado legalmente, entonces debería prevalecer el sexo psicológico (CAMPOS RUBIO ARANTZA. «La transexualidad y el derecho a la identidad sexual», CTC- www.transexualitat.org, Valencia, 2001, p. 25).
23.Una concepción estática del sexo se opone además a la consideración de la persona como dotada de autonomía y dignidad, miembro de una comunidad de seres libres que es titular de facultades consustanciales a la estructuración y realización de la vida privada y social de una persona, contenido este último del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (Cfr. Exp. N.° 2868-2004- AA/TC, FJ 14)». (Cf., los fundamentos 22 y 23 de su voto en la STC N. ° 06040-2015-PA/TC, el énfasis es mío).
3. ¿Puede un hombre trans ser sujeto pasivo del delito de feminicidio?
Por lo expuesto, no es posible considerar como sujetos pasivos del delito bajo análisis a aquellas personas que, habiendo nacido con características biológicas femeninas, posteriormente son reconocidas por el derecho como «hombres» (en el sentido de pertenecer al género masculino), ello en virtud de su transexualidad o por ser personas transgéneros.
Así como el derecho sería simplemente incoherente si primero le reconoce a una persona transexual o transgénero su identidad de mujer; pero, al mismo tiempo, se la niega luego cuando solicita tutela penal bajo ese reconocimiento; de igual forma, sería absurdo que la ley reconozca a alguien como hombre, pero luego se desentienda de ese reconocimiento para tratarlo como una mujer.
Un mínimo de coherencia lógica implica que, una vez reconocida una persona como hombre o como mujer, siempre deberán ser tratados como tales en todos los ámbitos jurídicos al momento de establecer sus derechos y deberes.
4.¿Puede el operador jurídico penal determinar quién es «mujer» y quien no?
Una cuestión final es que una cosa es reconocer que el art. 108-B del CP protege a cualquier mujer a quien el derecho la reconozca como tal (y no necesariamente a quien haya nacido biológicamente como mujer) y otra muy distinta es dilucidar a quién le corresponde precisamente decidir las condiciones bajo las cuáles una persona que nació con características biológicas masculinas puede ser reconocida como mujer ante el derecho por parte del Estado.
Este problema no es baladí. Ha sido discutido ampliamente, por ejemplo, en España. Así, un sector de la doctrina representado por Álamo Gonzáles y Sánchez Villalba, amparados en el fallo de la Audiencia Provincial de Tarragona, de 12 de febrero de 2008, así como en el APP (Auto de la Audiencia Provincial) de Málaga del 3 de mayo de 2010, parecen pronunciarse a favor de que se considere como sujeto pasivo de la violencia de género también a las personas transexuales mujeres que se hayan sometido a una operación de cambio de sexo, «aunque no se haya llevado a cabo una rectificación registral en el Registro Civil»[5].
Esto, como podrá advertirse, significa atribuirle al juez penal la facultad de «rectificar», de facto, la mención del sexo en el registro civil de una persona.
Los profesores Álamo Gonzáles y Sánchez Villalba, defienden su posición señalando que «no aplicar [a estos casos] la LIVG [Ley Integral de Violencia de Género] «supone desconocer una realidad social representada por un colectivo de personas que se identifican intensamente con el otro sexo»[6].
Sin embargo, a esta postura se ha opuesto institucionalmente la Fiscalía General del Estado español, a través de la Circular 4/2005-FGE. Este documento se pronuncia expresamente a favor de que la transexualidad sea previamente reconocida por los órganos competentes a efectos de otorgarles tutela bajo los alcances de la LIVG[7].
La posición asumida por Álamo Gonzáles y Sánchez Villalba se complejiza aún más si se tiene en cuenta que en virtud de la promulgación en España de la Ley 3/2007 del 15 de marzo de 2007 (que regula la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas), la exigencia de una cirugía de reasignación sexual fue suprimida como requisito para que el Registro Civil rectifique la mención registral del sexo.
Según esta norma, basta con que la solicitante presente un informe de un médico o psicólogo clínico, en donde se le haya diagnosticado la disforia de género, con la indicación expresa de que: (1) la persona presenta una disonancia entre el sexo morfológico o género fisiológico inicialmente inscrito y la identidad de género sentida por el solicitante o sexo psicosocial, así como la estabilidad y persistencia de esta disonancia; y, (2) la persona ha sido tratada médicamente durante al menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado.
Todo esto traería como consecuencia que, para determinar a quien se la considera «mujer» en el Registro Civil, resulte necesaria —por mínima que sea— una etapa de actuación y valoración probatoria en relación a la «verdadera identidad sexual» de la víctima, respecto de lo cual —sin embargo— un juez penal no está facultado.
Esta discusión actual en el derecho comparado debería ser suficiente para mostrar los altos niveles de incertidumbre en la aplicación del derecho a los que nos enfrentamos (que a su vez pueden redundar en una vulneración al principio de igualdad en la aplicación de la ley) si se acepta que el aplicador de la norma penal sea quien delimite dogmáticamente quien puede ser considerada como mujer, en lugar de partir ya de ese reconocimiento legal.
Un mínimo sentido de la seguridad jurídica en la aplicación de la ley penal impone asumir que esta no es una facultad del operador jurídico (juez o fiscal), puesto que a este ni le corresponde decidir las políticas de Estado sobre la igualdad y reconocimiento, ni tampoco posee las facultades de un Juez Civil para decidir sobre la rectificación del sexo de una persona en el RENIEC.
Asimismo, asumir lo contrario, de alguna forma también implicaría convertir la condición de mujer en una especie de prejudicialidad no devolutiva, con la correspondiente exigencia a la que se sometería a la víctima de un feminicidio tentado, de «probar», en sede penal, que ella «sí es una verdadera mujer». Algo, por cierto, sumamente estigmatizador para cualquier persona que haya sufrido tal forma de violencia.
Ahora bien, toca hacerse cargo todavía de dos objeciones finales a la posición que aquí se defiende: (a) Los jueces civiles también pueden negar la rectificación de la mención del sexo el Registro Civil, en base a concepciones biologicistas; y, (b) Las víctimas que aún no hayan logrado el reconocimiento legal de su identidad sexual se quedarían sin tutela frente a este tipo de violencia.
En cuanto a la primera, queda claro que el juez civil también puede incurrir en sesgos y prejuicios basados en una errónea comprensión esencialista o biologicista de lo que es el sexo y; en consecuencia, de a quien puede considerarse como «mujer», tal como lo ha hecho el Acuerdo Plenario 1-2016/CJ-116. Sin embargo, los errores de los jueces civiles deben ser corregidos en la lógica de su propio proceso. Los jueces penales, inclusos los jueces supremos, no son quienes para limitar —en ninguna instancia— el concepto de «mujer» en base a criterios ontológicos poco razonables.
Respecto a la segunda objeción no queda más que señalar que, si bien es cierto, en el Perú existen muchas personas que aún no pueden ejercer adecuadamente todos sus derechos por falta de reglas claras y procedimientos eficaces para lograr el reconocimiento de su identidad sexual y de género por parte del Estado; no obstante, también es cierto que ello es un problema de política pública cuya solución difícilmente se puede trasladar al operador jurídico encargado de resolver casos de violencia de género. A no ser que queramos caer en el activismo judicial.
Tal vez, una interpretación respetuosa del principio democrático de separaciones de poderes sea más bien la vía que permita evidenciar con mayor eficacia la urgente necesidad de políticas públicas sobre identidad y reconocimiento, poniendo «el dedo en la llaga» y haciendo explícitas las deficiencias de nuestro sistema jurídico en cuanto este tema.
En suma, la tutela que otorga el art. 108-B del CP debe partir siempre de la identidad previamente establecida en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), en el DNI o en la partida de nacimiento. Asimismo, en caso de personas transexuales o transgénero a quienes el RENIEC les negase la rectificación de la mención del sexo en el registro, deberán contar con el pronunciamiento firme y favorable sobre su reconocimiento como mujer, por parte de un Juez Civil[8].
5. Conclusiones
Si todo lo dicho hasta aquí es cierto, no cabe duda de la posibilidad de incluir en el concepto «mujer»; y, por tanto, como sujeto de tutela en referencia al tipo penal del art. 108-B del CP, a las siguientes personas:
a)Personas nacidas con características biológicas femeninas que asumen roles heterosexuales tradicionales (personas cisgénero)
b)Personas nacidas con características biológicas femeninas que no asumen roles heterosexuales tradicionales (lesbianas, bisexuales, no binarias, etc.), y
c)Personas no nacidas con características biológicas femeninas pero que son reconocidas por el derecho como mujeres en virtud de su transexualidad (independientemente de si asumen o no los roles heterosexuales tradicionalmente asignados a las mujeres).
Esquema de resumen
[1] A pesar de la sutil diferencia semántica que pueden ensayarse respecto a estos términos, para efectos de este trabajo los trataré como términos equivalentes.
[2] Cf. Amorós, Celia: «Presentación (que intenta ser un esbozo del status questionis)». En «Feminismo y Filosofía». Editorial Síntesis S.A.: Madrid, 2000, p.p. 66-67, énfasis nuestro).
[3] Díaz Castillo, Ingrid; Rodríguez Vásquez, Julio y Valega Chipoco, Cristina: Op. Cit., p.p. 67-68.
[4] Ibidem.
[5] Para una visión panorámica del debate en la doctrina española sobre esta cuestión y con ulteriores referencias, puede consultarse la obra de Álamo Gonzáles, Daniel Pedro y Sánchez Villalba, Alicia: «La instrucción de la violencia de género. El equilibrio entre la persecución de delito y las garantías del proceso». La Ley. Wolters Kluwer.: Madrid, 2018, p.p. 60-61.
[6] Idem.
[7] Idem.
[8] Así lo ha establecido también el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia 06040-2015-PA/TC, al señalar que: «En efecto, con la superación de la doctrina jurisprudencial establecida en la STC 0139-PA, los jueces ya tienen la posibilidad real y efectiva de conocer las solicitudes de cambio de sexo. A nivel procesal, las consecuencias de esta modificación de criterio serán las siguientes: (i) en relación con las solicitudes de cambio de sexo en el Documento Nacional de Identidad (DNI) que fueran presentadas luego de la publicación de esta sentencia, y mientras los órganos emplazados no adopten los procedimientos especiales para esta clase de pedidos, la vía idónea y adecuada será la contenida en el artículo 546.6 del Código Procesal Civil, proceso en el que el juez está facultado a interpretar el derecho a la identidad personal de conformidad con las pautas reconocidas en esta sentencia. La elección de este conducto se sustenta tanto en la necesidad de tutelar de manera urgente los derechos involucrados, como en la posibilidad de evitar cualquier clase de dilación por el desarrollo complejo y extendido del proceso. Por otro lado, respecto de aquellas solicitudes que fueron presentadas en la vía del amparo antes de la publicación de esta sentencia, y que actualmente se encuentran en trámite (ii), operará la reconducción del proceso a la vía regulada en el artículo 546.6 del Código Procesal Civil, con el propósito de que los órganos competentes, a través del despliegue de la actividad probatoria que corresponda, emitan un pronunciamiento de fondo a fin de tutelar, de ser el caso, los derechos a los que se ha hecho mención en esta sentencia». (f. 18). En cuanto al cambio de nombre el TC, también señala que este puede ser «tramitado en el proceso sumarísimo, junto el pedido de cambio de sexo en los documentos de identidad». (STC 06040-2015-PA/TC, f. 30, el énfasis es mío).
