Mediante la R.N. 1915-2013, Lima, de fecha 9 de diciembre de 2014, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, resolvió que mostrar imágenes pornográficas a menores de 14 a 18 años de edad no es «justiciable penalmente».
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Los hechos del caso
XXX XXX XXX fue procesado por enviar mensajes de contenido pornográfico (escritos e imágenes) a través de un correo electrónico a la menor de iniciales D.M.U.C. Según la acusación, este hecho habría ocurrido desde enero hasta marzo de 2008, razón por la cual el 16 de enero de 2012, XXX XXX XXX terminó condenado, en segunda instancia, a cuatro años de pena privativa de libertad, por la comisión del delito contra la libertad sexual-ofensas al pudor público, en la modalidad de exhibiciones y publicaciones obscenas, en agravio de la menor antes referida.
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Lo resuelto por la Sala Penal Permanente
Luego de analizar el recurso de nulidad (concedido vía el recurso de queja excepcional) que presentó el procesado, la Sala lo absolvió aduciendo que el caso no era «justiciable penalmente», «por incurrir en aquellos supuestos vinculados con el elemento sistemático «punibilidad» o «penalidad», que se caracteriza por limitar la intervención penal sobre la base de perseguir determinados objetivos de política criminal, vinculados a la necesidad de la pena». A continuación los fundamentos cuyas partes más saltantes transcribimos tal cual aparece en la Resolución (las negritas son nuestras):
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Tercero.-
Que si bien es cierto el presente recurso de nulidad se debió a que este Supremo Tribunal declaró fundado el recurso de queja excepcional, al considerar que se había afectado el principio de legalidad penal y el debido proceso (…) no es menos cierto, que el bien jurídico protegido por el artículo ciento ochenta y tres, inciso uno, del Código Penal, constituye un adelanto de las barreras de punibilidad, pues, más allá de proteger los actos contrarios al pudor público, busca tutelar incluso el desarrollo y formación sexual de los menores.
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Al respecto, cuando el capítulo XI, del Título VI, del mencionado texto sustantivo [art. 183], versa sobre los delitos contra la libertad, dicho capítulo XI lo hace específicamente respecto a las «ofensas contra el pudor público», entendido este en nuestra jurisprudencia nacional como un bien social que consiste en el concepto medio de decencia y buenas costumbres, en cuanto se refiere a cuestiones sexuales y debe estar de acuerdo con los hábitos sociales, que varían según la sociedad y aun de pueblo en pueblo, dentro de una misma sociedad; no obstante ello, cuando el legislador estableció circunstancias agravantes trató de prevenir el despertar sexual anticipado de los menores, por lo menos fue así hasta antes de su modificación, mediante Ley número veintiocho mil doscientos cincuenta y uno, pues a través de esta estableció que también pueden ser sujetos pasivos de esta agravante los menores entre catorce y dieciocho años de edad.
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Cuarto.-
Que, por lo acotado precedentemente, no se puede soslayar la existencia de un claro corte moralista, que resulta incoherente, pues si la propia legislación constitucional y civil reconoce a dichos menores la capacidad de autodeterminarse en materia sexual, y con ello resulta permitido que puedan sostener relaciones sexuales, no se entiende por qué el acceso a material obsceno o a lugares en los que se practica este tipo de actos resulte reprimible penalmente; más aún si en nuestra sociedad actual los menores reciben a diario contenidos sexuales a través de las pantallas de televisión, incluso en horarios de protección al menor. Lo acotado es una posición asumida de manera coincidente con la doctrina nacional, al señalar que la conducta descrita en el inciso uno, del artículo ciento ochenta y tres, del Código Penal, protege el «desarrollo y formación sexual de menores de catorce años», teniendo en cuenta, además, la versión original de este numeral, antes de su mencionada modificación. Así lo sostienen Luis Alberto Bramont-Arias[1], Raúl Peña Cabrera[2] y Tomás Aladino Gálvez Villegas[3].
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Consecuentemente, al realizar un análisis e interpretación sistemática de nuestro derecho penal nacional, nos revela que el bien jurídico protegido es la tutela del desarrollo y formación sexual del menor, pero solo de quienes tienen menos de catorce años. A quienes tienen una edad superior se les protege su libertad de aceptar o rechazar este tipo de documentos de índole sexual, por lo cual dicha figura típica, en todo caso, sería adecuada al delito de injuria, comprendida en el artículo ciento treinta del Código Penal, pues no se puede soslayar que el legislador no la ha regulado todavía con precisión y exactitud, mediante otra circunstancia agravante, en atención al principio de legalidad.
[1] Manual de derecho penal. Tercera edición, San Marcos, Lima, 1997, p. 268.
[2] Delitos contra la libertad e intangibilidad sexual. Ediciones Guerrero, Lima, 2002, p. 188.
[3] Derecho penal. Parte especial. Tomo II, Jurista Editores, Lima, 2011, p. 599.
